II. - Sur la recevabilité de la saisine présentée par Paris TV Câble

et sur la compétence de l'Autorité pour en connaître

Exposé des conclusions et des moyens :
Dans ses observations en défense enregistrées le 23 avril 1997, France Télécom demande à l'Autorité de constater que la saisine présentée par Paris TV Câble n'est pas recevable et est adressée à une autorité incompétente pour en connaître.
Au soutien de cette exception, France Télécom invoque les quatre moyens suivants :
Premier moyen :
L'article L. 34-4 du code des postes et télécommunications, dont la portée est éclairée par les débats parlementaires, concerne seulement les clauses des conventions d'exploitation des réseaux câblés qui interdisent au câblo-opérateur de fournir le service téléphonique entre points fixes, et n'est pas applicable aux services de télécommunications autres que le service téléphonique.
Deuxième moyen :
La convention d'exploitation du réseau câblé de Paris, en date du 18 novembre 1986, et notamment son article 2-3-11, prévoit la possibilité de la fourniture par Paris TV Câble d'autres services de télécommunications que le téléphone, en sorte que l'article L. 34-4 du code des postes et télécommunications, qui suppose l'existence de clauses excluant ou restreignant la fourniture de tels services, n'est pas applicable.
Troisième moyen :
Le service Multicâble ne constitue sans doute pas un service de télécommunications au sens de l'article L. 34-4 du code des postes et télécommunications, mais plutôt un service de communication audiovisuelle soumis en conséquence aux seules dispositions de la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, et non aux dispositions du code des postes et télécommunications.
Quatrième moyen :
L'article L. 36-8 du code des postes et télécommunications donne compétence à l'Autorité pour statuer exclusivement sur les litiges relatifs à l'interconnexion et à l'accès aux réseaux ouverts au public, établis en application de l'article L. 33-1 du code des postes et télécommunications, et non sur les réseaux câblés établis sur le fondement de l'article 34 de la loi no 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication.
Dans ses observations en réplique enregistrées le 12 mai 1997, la société Paris TV Câble fait valoir les arguments suivants :
Sur le premier moyen :
Même si les débats parlementaires relatifs à cet article mentionnent seulement le service téléphonique, car le terme de << télécommunications >> évoque d'abord ce service, la lettre même de l'article L. 34-4 du code des postes et télécommunications vise expressément << la fourniture au public des services de télécommunications autres que le service téléphonique sur les réseaux >>.
Ainsi, le moyen invoqué par France Télécom manque en fait.
Sur le deuxième moyen :
S'il est exact que la convention d'origine ne prohibe pas la fourniture de services Internet, il est évident que les services d'accès à Internet n'avaient pas été envisagés lors de la conclusion de la convention du 18 novembre 1986. Au surplus, ces services ne pourraient être proposés qu'aux seules conditions imposées par France Télécom, ce qui constitue en l'espèce une restriction de nature juridique visée par l'article L. 34-4.
Sur le troisième moyen :
Le critère de distinction entre l'audiovisuel et les télécommunications tient à la nature de l'information transmise. Si l'information est exclusivement unilatérale et impersonnelle, elle ressortit à l'audiovisuel ; si elle est bilatérale et de nature personnelle, elle ressortit aux télécommunications.
Par un arrêt en date du 29 mai 1991, le Conseil d'Etat a jugé que << les services destinés à transmettre des correspondances privées entre les utilisateurs au nombre desquels figurent les services de téléconvivialité permettant l'échange d'information ou de messages entre utilisateurs sur le réseau téléphonique ne constituent pas des services de communication audiovisuelle au sens de la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication >>. En l'espèce, le service Multicâble permet également la transmission de correspondances privées, ce que France Télécom reconnaît expressément.
Sur le quatrième moyen :
L'article L. 34-4 du code des postes et télécommunications, contrairement à ce qu'affirme France Télécom, renvoie bien aux conditions prévues par l'article L. 36-8.
Dans ses nouvelles observations en défense enregistrées le 2 juin 1997,
France Télécom reprend les arguments précédemment développés et leur apporte les compléments suivants :
Sur le premier moyen :
L'article L. 34-4 du code des postes et télécommunications constitue l'unique fondement légal possible de la saisine de l'Autorité dans cette affaire. Or cet article ne s'applique pas au cas d'espèce, car l'objectif poursuivi par le législateur était seulement de permettre la fourniture du service téléphonique sur les réseaux câblés.
Sur le deuxième moyen :
Les propositions faites par France Télécom afin de permettre la mise en oeuvre du service Multicâble peuvent ne pas convenir à Paris TV Câble, sans pour autant que cette circonstance constitue une restriction de nature juridique visée par l'article L. 34-4.
Au surplus, il n'existe pas de droit général et absolu de liberté des télécommunications établi au profit des câblo-opérateurs.
Sur le troisième moyen :
Pour constituer un service de télécommunication, au sens du 6o de l'article L. 32 du code des postes et télécommunications, la prestation doit inclure la transmission ou l'acheminement du service en ligne. Or, en l'espèce, la transmission et l'acheminement du signal restent assurés par France Télécom, opérateur technique du réseau câblé.
Le raisonnement tenu par le Conseil d'Etat dans la décision citée par Paris TV Câble concerne un service de convivialité qui comportait exclusivement des éléments de correspondance privée et n'est pas transposable au présent différend qui porte sur des services de type Internet comportant des éléments importants de communication audiovisuelle.
Sur le quatrième moyen :
Les dispositions du I de l'article L. 36-8 qui concernent les réseaux ouverts au public ne sont pas applicables en l'espèce, dès lors que l'article L. 34-4 n'est lui-même pas applicable au cas présent.
Les dispositions du II de l'article L. 36-8, ainsi que celles de l'article L. 34-4 constituent seulement un rappel procédural.
Dans ses nouvelles observations en réplique enregistrées le 25 juin 1997,
Paris TV Câble reprend les arguments précédemment exposés et ajoute que l'article 2-3-11 de la convention du 18 novembre 1986, en prévoyant que << les services ou prestations de télécommunications sans valeur ajoutée seront exploités directement par les Télécommunications >>, constitue une clause excluant la fourniture d'un service d'accès à Internet et rend par là même applicable l'article L. 34-4.
Par les motifs suivants :
Aux termes de l'article L. 34-4 du code des postes et télécommunications :
<< La fourniture au public des services de télécommunications autres que le service téléphonique sur les réseaux établis ou exploités en application de la loi no 82-652 du 29 juillet 1982 sur la communication audiovisuelle et de l'article 34 de la loi no 86-1067 du 30 septembre 1986 précitée est soumise, après information de la commune ou du groupement de communes ayant établi les réseaux ou autorisé leur établissement, à déclaration préalable auprès de l'Autorité de régulation des télécommunications.
<< Cette déclaration a pour seul objet de permettre à l'Autorité de régulation des télécommunications de vérifier la nature du service fourni et des installations utilisées.
<< Lorsque le service proposé est le service téléphonique au public, sa fourniture est soumise aux dispositions de l'article L. 34-1. En ce cas,
l'autorisation est délivrée après consultation de la commune ou du groupement de communes ayant établi le réseau ou autorisé son établissement.
<< Lorsque l'objet du service proposé est directement associé à la fourniture de services de radiodiffusion sonore et de télévision distribués sur le réseau, les dispositions du premier alinéa de l'article 34-2 de la loi no 86-1067 du 30 septembre 1986 précitée reçoivent application.
<< Les conventions en vigueur qui contiennent des clauses excluant la fourniture de services de télécommunications sur les réseaux mentionnés au premier alinéa ci-dessus ou lui apportant des restrictions de nature juridique ou technique devront être mises en conformité, avant le 1er janvier 1998, avec les dispositions du présent article. Ces mêmes conventions garantissent, au titre de ces services, une juste rémunération du propriétaire de ces réseaux, assurant la couverture par le fournisseur de services du coût des prestations fournies et des investissements nécessaires à cette fin. Elles précisent les modalités de mise à disposition des capacités supplémentaires nécessaires ainsi que les conditions techniques d'utilisation de ces réseaux. En cas de litige, l'Autorité de régulation des télécommunications peut être saisie dans les conditions prévues à l'article L. 36-8. >> Aux termes de l'article L. 36-8 du même code :
<< I. - En cas de refus d'interconnexion, d'échec des négociations commerciales ou de désaccord sur la conclusion ou l'exécution d'une convention d'interconnexion ou d'accès à un réseau de télécommunications,
l'Autorité de régulation des télécommunications peut être saisie du différend par l'une ou l'autre des parties.
<< L'Autorité se prononce, dans un délai fixé par décret en Conseil d'Etat, après avoir mis les parties à même de présenter leurs observations. Sa décision est motivée et précise les conditions équitables, d'ordre technique et financier, dans lesquelles l'interconnexion ou l'accès spécial doivent être assurés.
<< (...) << II. - L'Autorité de régulation des télécommunications peut également être saisie des différends portant sur :
<< 1o Les conditions de la mise en conformité, prévue par le dernier alinéa de l'article L. 34-4, des conventions comportant des clauses excluant ou restreignant la fourniture de services de télécommunications sur les réseaux mentionnés au premier alinéa dudit article ;
<< (...) << Elle se prononce sur ces différends dans les conditions de forme et de procédure prévues au I.
<< (...) >> Sur le premier moyen :
Il résulte des termes mêmes de l'article L. 34-4 précité que ses dispositions sont applicables à la fourniture de services de télécommunications.
Au surplus, il résulte de l'ensemble des travaux préparatoires de la loi,
notamment d'une déclaration du ministre en date du 5 juin 1996 (Sénat, Débats parlementaires, JO page 3229), que le législateur n'a nullement entendu,
contrairement à ce que soutient France Télécom, limiter le champ d'application de ces dispositions à la seule fourniture du service téléphonique au public entre points fixes.
Or, il ressort de la saisine et des observations produites par Paris TV Câble que le service Multicâble doit notamment inclure des services de télécommunications tels que la messagerie électronique et les forums de discussions. Ainsi, France Télécom n'est pas fondée à soutenir que l'article L. 34-4 précité ne serait pas applicable au motif que le service d'accès à Internet que la société Paris TV Câble souhaite offrir sur le réseau câblé n'inclut pas le service téléphonique.
Sur le deuxième moyen :
Il est vrai que l'article 2-3-11 de la convention de mise à disposition de capacités de transport et de distribution de signaux de radio-télévision par câble en date du 18 novembre 1986 prévoit que << les autres services offerts, le cas échéant, sur le réseau pourront être exploités par tout prestataire dans le cadre d'une convention particulière avec les Télécommunications >> à l'exclusion << des services ou prestations de télécommunications sans valeur ajoutée [qui] seront exploités directement par ou pour le compte des Télécommunications >>, mais cette convention ne prévoit ni les modalités financières de mise à disposition des capacités nécessaires à la fourniture du service Multicâble, ni les adaptations techniques du réseau câblé qui doivent être réalisées préalablement à cette fourniture. Ainsi la convention précitée, qui ne permet pas en l'état la fourniture d'un service d'accès à Internet, doit être regardée, contrairement à ce que soutient France Télécom, comme comportant des restrictions de nature juridique et technique.
Au surplus et en tout état de cause, il résulte des termes mêmes du dernier alinéa de l'article L. 34-4 que l'Autorité peut être saisie << en cas de litige >>. Or, l'existence même d'un litige opposant Paris TV Câble et France Télécom, notamment sur la rémunération de France Télécom, propriétaire du réseau, et sur les modalités de mise à disposition de Paris TV Câble des capacités supplémentaires nécessaires, est patent à la seule lecture des observations que les parties ont produites devant l'Autorité et qui établissent le champ et le contenu de leurs désaccords.
Sur le troisième moyen :
Aux termes du 6o de l'article L. 32 du code des postes et télécommunications : << On entend par services de télécommunications toutes prestations incluant la transmission ou l'acheminement de signaux ou une combinaison de ces fonctions par des procédés de télécommunications. Ne sont pas visés les services de communication audiovisuelle en tant qu'ils sont régis par la loi no 86-1067 du 30 septembre 1986 précitée. >> Aux termes du premier alinéa de l'article 2 de la loi no 86-1067 du 30 septembre 1986 : << On entend par communication audiovisuelle toute mise à disposition du public ou de catégories de public par un procédé de télécommunications, de signes, de signaux, d'écrits, d'images, de sons ou de messages de toute nature qui n'ont pas le caractère d'une correspondance privée. >> D'une part, le service d'accès à Internet permet la transmission d'informations entre points identifiés des réseaux. Ces informations sont adressées et revêtent, ainsi que France Télécom le reconnaît elle-même dans ses observations en défense enregistrées le 2 juin 1997, dans certains cas,
un caractère de << correspondance privée >>, lorsqu'il s'agit par exemple de messagerie ou de commerce électronique. Ainsi, le service d'accès à Internet, qui présente une nature mixte, relève au moins pour partie des services de télécommunications et non des services de communication audiovisuelle.
D'autre part, la prestation constituée par le service d'accès à Internet,
que souhaite offrir Paris TV Câble, doit être regardée comme un service de télécommunications, au sens du 6o de l'article L. 32 du code des postes et télécommunications, alors même que la transmission ou l'acheminement des signaux serait assuré sur un réseau n'appartenant pas en propre à Paris TV Câble, mais faisant l'objet d'une location de capacités au propriétaire de ce réseau.
Par suite, France Télécom n'est pas fondée à soutenir, par le moyen invoqué, que les dispositions du cinquième alinéa de l'article L. 34-4 ne seraient pas applicables.
Sur le quatrième moyen :
Enfin, et dès lors qu'existe entre les parties un litige de la nature de ceux mentionnés au cinquième alinéa précité de l'article L. 34-4, Paris TV Câble, contrairement à ce que soutient France Télécom, est fondée, en vertu des termes mêmes de la dernière phrase de cet alinéa et du II de l'article L. 36-8, à saisir de ce litige l'Autorité, dans les conditions prévues par le I de l'article L. 36-8.
Il résulte de tous ces éléments que la saisine déposée par Paris TV Câble est recevable et que l'Autorité a compétence pour en connaître.