Après en avoir délibéré le 14 décembre 2023,

1. Contexte
   1.1. La régulation du marché de fourniture en gros d'accès central en position déterminée à destination du marché de masse (« marché 3b »)

Le 15 décembre 2020, l'Autorité a adopté la décision n° 2020-1447 d'analyse du marché de fourniture en gros d'accès central en position déterminée à destination du marché de masse, correspondant au marché 3b listé par la Commission européenne en annexe de sa recommandation « marchés pertinents » en date du 9 octobre 2014 (1).
Par cette décision, l'ARCEP a mis en place une régulation ex ante sur le marché de fourniture en gros d'accès central en position déterminée à destination du marché de masse (2), sur un périmètre correspondant à l'ensemble du territoire métropolitain, aux départements et régions d'outre-mer ainsi qu'aux collectivités d'outre-mer où les dispositions des articles L. 37-1 et suivants du CPCE s'appliquent, à l'exclusion des zones très denses telles que définies par sa décision n° 2009-1106 en date du 22 décembre 2009 modifiée par la décision n° 2013-1475 en date du 10 décembre 2013. L'Autorité a en outre désigné comme opérateur exerçant une influence significative sur ce marché la société Orange et lui a, à ce titre, imposé des obligations. La décision n° 2020-1447 s'applique pour une durée de trois ans à compter du 15 décembre 2020.

1.2. Les observations de la Commission européenne en date du 27 novembre 2023

A la suite de la notification par l'ARCEP des projets de décisions d'analyse des marchés 1, 2 et de fourniture en gros d'accès aux infrastructures physiques de génie civil à la Commission européenne, à l'ORECE et aux autorités réglementaires nationales (ARN) en date du 27 octobre 2023, la Commission a adressé ses observations à l'Autorité le 27 novembre 2023.
S'agissant de la régulation du marché 3b, la Commission « note qu'une analyse préliminaire du marché de la fourniture en gros d'accès central en position déterminée (marché 3b/2014) a été soumise aux acteurs du marché lors de la première consultation publique (3). Cette première évaluation a ensuite été retirée de la deuxième consultation publique, notamment en raison de l'introduction d'une nouvelle offre (offre « FTTH Access ») par Orange. L'ARCEP a décidé de retarder la publication de son projet d'analyse du marché 3b/2014 afin de tenir compte de l'évolution des conditions de concurrence résultant de cette nouvelle offre. »
A cet égard, « (l)a Commission estime que le fait de prolonger le délai nécessaire à l'ARCEP pour finaliser son analyse actualisée du marché 3b/2014 au-delà de la date de validité envisagée pour la décision actuellement en vigueur ne peut pas entraîner l'abrogation automatique de la conclusion de l'ARCEP en ce qui concerne le statut PSM et les mesures correctives qui l'accompagnent. » et rappelle qu'« (à) titre exceptionnel, l'autorité de régulation nationale peut prolonger d'un an le cycle d'analyse de marché dans des conditions particulières, comme le prévoit l'article 67, paragraphe 5, point a, du code. »
Ainsi, « la Commission invite instamment l'ARCEP à prendre des mesures immédiates afin de ne pas créer une situation d'insécurité juridique et réglementaire extrême sur le marché 3b/2014. »

2. Une prolongation d'un an de l'analyse du marché 3b de 2020 pour prendre en compte les observations de la Commission européenne
   2.1. Cadre juridique

Comme le rappelle la Commission européenne dans ses observations, le a du paragraphe 5 de l'article 67 de la directive n° 2018/1972 dispose que :
« 5. Les mesures prises conformément aux paragraphes 3 et 4 du présent article sont soumises aux procédures visées aux articles 23 et 32. Les autorités de régulation nationales réalisent une analyse du marché pertinent et notifient le projet de mesure correspondant conformément à l'article 32 :
a) Dans les cinq ans à compter de l'adoption d'une précédente mesure dans laquelle l'autorité de régulation nationale a défini le marché pertinent et a déterminé quelles entreprises sont puissantes sur le marché ; ce délai de cinq ans peut, à titre exceptionnel, être prolongé d'un an au maximum lorsque l'autorité de régulation nationale a notifié à la Commission une proposition motivée de prolongation, au plus tard quatre mois avant l'expiration du délai de cinq ans, et que la Commission n'y a pas opposé d'objection dans le mois à compter de la notification de la prolongation ; ».
Si ces dispositions imposent aux ARN d'effectuer leurs analyses de marchés à échéances régulières, le Parlement européen et le Conseil ont entendu maintenir une certaine flexibilité en autorisant la prolongation de ces décisions jusqu'à un an supplémentaire. Ces dispositions ont été transposées en droit interne (4).

2.2. L'émergence de l'offre « FTTH Access » d'Orange

Par un communiqué de presse en date du 12 octobre 2022 (5), Orange a annoncé le lancement d'une offre de gros d'accès central, l'offre « FTTH Access », sur une partie des réseaux FttH auxquels il a accès.
Si le segment FttH du marché 3b est encore peu développé par rapport au segment cuivre (6), le volume d'offres de gros d'accès central sur FttH a toutefois vocation à augmenter avec le fort développement de la couverture FttH sur l'ensemble du territoire, notamment via cette nouvelle offre d'Orange.
Afin de pouvoir mesurer et prendre en compte les évolutions en cours et en particulier l'impact de cette nouvelle offre d'Orange sur le marché 3b, l'Autorité a indiqué le 29 juin 2023 qu'elle entendait prolonger les travaux sur ce marché selon un calendrier différé par rapport au calendrier d'adoption des analyses des marchés 1, 2 et de fourniture en gros d'accès aux infrastructures physiques de génie civil. A cet égard, l'Autorité de la concurrence dans son avis en date du 5 octobre 2023 indique qu'il « apparaît (…) important de s'assurer que le dispositif envisagé pour le 7e cycle d'analyse des marchés du haut et très haut débit est en mesure de garantir que la dynamique concurrentielle ne soit pas amoindrie » et « encourage donc l'ARCEP à analyser avec une attention accrue l'éventuelle levée de la régulation du marché 3b », ce qui requiert un recul suffisant pour pouvoir mener pleinement cette analyse.
Au regard des éléments qui précèdent, et afin de tenir compte des observations de la Commission européenne, l'Autorité estime qu'il convient de prolonger d'un an l'application de la décision n° 2020-1447 d'analyse du marché 3b, soit jusqu'au 15 décembre 2024, en application de l'article D. 301 du CPCE. Ce délai permettra à l'Autorité de mesurer et prendre en compte les évolutions en cours que ce marché connaît, notamment sur le segment « entreprises » caractérisé par sa viscosité.
Ce délai apparaît justifié et proportionné aux objectifs prévus à l'article L. 32-1 du CPCE, relatifs notamment à la protection des consommateurs et à l'exercice d'une concurrence effective et loyale au bénéfice des utilisateurs.
Il convient de noter que les obligations de la décision n° 2020-1447 que la présente décision prolonge sont sans préjudice des dispositions prévues par la décision n° 2023-2802 d'analyse du marché 1.

3. Sur la fermeture du réseau cuivre durant la période de prolongation

Par sa décision n° 2020-1447, l'Autorité a, conformément à l'article L. 38-2-3 du CPCE, précisé un ensemble de dispositions encadrant les modalités de fermeture par Orange de son réseau cuivre.
Dans le cadre du septième cycle d'analyses des marchés, l'ARCEP poursuit l'encadrement de la fermeture du réseau cuivre tout en apportant certaines modifications au cadre posé en décembre 2020 (7). En particulier, les critères préalables à la fermeture commerciale ou technique du réseau à la maille d'une commune, d'un arrondissement municipal, d'une zone arrière de NRA ou d'un groupement d'IRIS pour les communes de plus de 50 000 locaux et sous certaines conditions spécifiques sont actualisés. Les délais de prévenance applicables sont également actualisés notamment avec l'introduction d'un délai raccourci pour les zones les plus avancées dans la transition cuivre-fibre, et l'introduction d'une fermeture technique à la maille de l'adresse. Ces critères et délais de prévenance de fermeture du cuivre sont précisés aux articles 9 à 14 de la décision n° 2023-2802 d'analyse du marché 1.
L'ARCEP précise à cet égard que l'application de la présente décision de prolongation de la décision n° 2020-1447 n'empêche pas la fermeture du réseau cuivre telle que prévue par la décision n° 2023-2802 d'analyse du marché 1.

4. Sur l'obligation d'orientation vers les coûts durant la période de prolongation

L'article 28 de la décision n° 2020-1447, que l'Autorité prolonge d'un an par la présente décision, dispose que : « Dans la zone correspondant à l'ensemble des NRA où aucun opérateur tiers ne propose ou n'est susceptible de proposer rapidement des offres de gros d'accès central haut et très haut débit de masse, sur DSL sur la base du dégroupage ou sur câble coaxial ou fibre optique dans des conditions équivalentes, livré au niveau infranational, Orange offre les prestations de gros d'accès central en position déterminée à destination du marché de masse livré sur DSL au niveau infranational, ainsi que les ressources et services associés, à des tarifs reflétant les coûts correspondants, en respectant en particulier les principes et objectifs d'efficacité, de non-discrimination et de concurrence effective et loyale. ».
Dans le cadre de la mise en œuvre de ce remède d'orientation vers les coûts, l'Autorité avait souhaité imposer un encadrement tarifaire sur certaines composantes des prestations régulées, conformément aux dispositions du I de l'article D. 311 du CPCE (décision de l'Autorité n° 2020-1493 [8]).
Compte-tenu notamment de la durée limitée de la prolongation de la décision n° 2020-1447, il n'apparaît pas justifié de maintenir un encadrement tarifaire comparable à celui prévu par la décision n° 2020-1493 de l'ARCEP en date du 16 décembre 2020 durant cette période.
En l'absence d'un tel encadrement tarifaire, l'Autorité appréciera l'obligation faite à Orange de pratiquer des tarifs reflétant les coûts correspondants, prévue à l'article 28 précité, au regard notamment de l'évolution des tarifs appliqués par Orange sur le marché 1, en considérant que les offres d'accès du marché 3b, dont le cycle d'analyse est prolongé par la présente décision, se construisent à partir des offres du marché 1.
Décide :

La décision n° 2020-1447 de l'Autorité de régulation des communications électroniques, des postes et de la distribution de la presse en date du 15 décembre 2020 portant sur la définition du marché pertinent de fourniture en gros d'accès central en position déterminée à destination du marché de masse, sur la désignation d'un opérateur exerçant une influence significative sur ce marché et sur les obligations imposées à cet opérateur à ce titre a pour échéance le 15 décembre 2024.

La directrice générale de l'Autorité de régulation des communications électroniques, des postes et de la distribution de la presse est chargée de l'exécution de la présente décision qui sera notifié à la société Orange et publiée au Journal officiel de la République française et sur le site internet de l'Autorité.