1° Cadre juridique applicable
i) Compétence de l'ARCEP

Compétences de l'ARCEP
Le fonds d'aménagement numérique des territoires (ci-après « le fonds ») est prévu par l'article 24 de la loi n° 2009-1572 du 17 décembre 2009 relative à la lutte contre la fracture numérique.
« Le fonds d'aménagement numérique des territoires a pour objet de contribuer au financement de certains travaux de réalisation des infrastructures et réseaux envisagés par les schémas directeurs territoriaux d'aménagement numérique mentionnés à l'article L. 1425-2 du code général des collectivités territoriales. »
Les aides du fonds ne peuvent être attribuées qu'après vérification de plusieurs critères. Parmi ces critères, l'Autorité doit préciser les conditions d'ouverture et d'accessibilité des infrastructures et des réseaux bénéficiant des aides :
« Les aides du fonds d'aménagement numérique des territoires ne peuvent être attribuées qu'à la réalisation d'infrastructures et de réseaux accessibles et ouverts, dans des conditions précisées par l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes, après avis des associations représentant les collectivités territoriales et de l'Autorité de la concurrence et consultation des opérateurs de communications électroniques. »
Cet alinéa doit être interprété à la lumière des débats parlementaires, au cours desquels le Gouvernement a confirmé que « les conditions générales d'ouverture et d'accès seront précisées par l'ARCEP » (2). Ainsi, le législateur a entendu conférer à l'Autorité un pouvoir réglementaire de portée limitée pour préciser les seuls critères d'ouverture et d'accessibilité des infrastructures et des réseaux susceptibles de bénéficier des aides du fonds.
En outre, dans son avis n° 10-A-23, l'Autorité de la concurrence indique qu'« il convient de souligner que l'article 24 de la loi n° 2009-1572 du 17 décembre 2009, qui renvoie à l'ARCEP le soin de définir des critères d'ouverture et d'accessibilité auxquels l'octroi d'une aide sera conditionné, comprend d'autres critères d'éligibilité (1). Il est alors nécessaire de prendre en compte ces derniers pour l'élaboration des critères d'ouverture et d'accessibilité (2) ».
L'Autorité de la concurrence précise que « Si la demande d'avis de l'ARCEP ne porte que sur la détermination des conditions d'ouverture et d'accessibilité, l'Autorité de la concurrence considère que ces deux critères ne peuvent être appréhendés indépendamment des autres critères posés par l'article 24 de la loi. En effet, la détermination des critères d'ouverture et d'accessibilité d'une infrastructure ou d'un réseau est susceptible d'appeler un traitement différencié en fonction de l'appréciation qui pourra être faite de chacun des autres critères posés par l'article 24 de la loi. »
Ainsi, afin d'établir les conditions d'ouverture et d'accessibilité des infrastructures et des réseaux susceptibles d'être aidé par le fonds, l'Autorité a-t-elle examiné l'ensemble des critères d'attribution des aides du fonds cités par l'article 24 de la loi n° 2009-1572 du 17 décembre 2009. Les critères ne relevant pas de la compétence de l'Autorité sont, à ce titre, rappelés ci-dessous.
L'Autorité a toutefois conclu qu'en application de l'article 24 de la loi n° 2009-1572 du 17 décembre 2009 relative à la lutte contre la fracture numérique, il lui appartient de préciser exclusivement les critères d'accessibilité et d'ouverture des infrastructures et des réseaux susceptibles d'être aidés par le fonds.
En effet, selon la jurisprudence du Conseil constitutionnel, la compétence réglementaire confiée par la loi à une autorité administrative indépendante, telle que l'ARCEP, ne peut porter que sur : « des mesures de portée limitée tant par leur champ d'application que par leur contenu » (décision n° 96-378 DC du 23 juillet 1996 relative à la loi de réglementation des télécommunications, paragraphe 11).

(2) Extrait du compte rendu de la séance publique de l'Assemblée nationale sur le sujet des conditions d'ouverture et d'accessibilité qui devront être définies par l'ARCEP Mme la présidente. Je donne lecture de l'amendement n° 106 ainsi rectifié : Au début de l'alinéa 5, substituer aux mots : « Les conditions générales d'ouverture et d'accès à ces réseaux sont » les mots : « Les aides du fonds d'aménagement numérique des territoires ne peuvent être attribuées qu'à la réalisation d'infrastructures et de réseaux accessibles et ouverts, dans des conditions ». Quel est l'avis du Gouvernement ? Mme Nathalie Kosciusko-Morizet, secrétaire d'Etat (...). C'est bien dans ce but que l'alinéa 5 du projet prévoit que les conditions générales d'ouverture et d'accès seront précisées par l'ARCEP, qui ira naturellement dans ce sens. L'amendement est donc en quelque sorte satisfait, ou il le sera. Mais il nous semble plus propre de faire les choses de cette manière. M. Patrice Martin-Lalande. Je retire l'amendement n° 53. Mme Nathalie Kosciusko-Morizet, secrétaire d'Etat. Le Gouvernement est défavorable à l'amendement n° 70 et favorable à l'amendement n° 106 rectifié. (L'amendement n° 53 est retiré.) (L'amendement n° 70 n'est pas adopté.) (L'amendement n° 106 rectifié est adopté.)

Critères d'attribution des aides du fonds ne relevant pas de la compétence de l'Autorité
Les projets pouvant bénéficier des aides en provenance du fonds sont soumis à plusieurs exigences, prévues par l'article 24 de la loi n° 2009-1572 du 17 décembre 2009 et rappelées ci-dessous.
― L'inscription du projet dans un schéma directeur territorial d'aménagement numérique.
Seuls certains travaux de réalisation d'infrastructures et réseaux prévus dans les schémas directeurs territoriaux d'aménagement numérique du territoire, tels que définis dans l'article L. 1425-2 du code général des collectivités territoriales, sont concernés.
Il appartient donc au comité de gestion du fonds de vérifier que le projet soumis est envisagé au sein d'un schéma directeur territorial d'aménagement numérique recensé sur la liste tenue à jour par l'Autorité.
― Le déploiement dans des zones de défaillance du marché.
Les aides ne peuvent être attribuées que :
"Lorsque les maîtres d'ouvrage établissent, suivant des critères précisés par décret, que le seul effort, y compris mutualisé, des opérateurs déclarés en application du I du même article L. 33-1 ne suffira pas à déployer un réseau d'infrastructures de communications électroniques à très haut débit."
A la date d'adoption de cette décision, le décret cité ci-dessus n'a pas été adopté.
― L'accès aux communications électroniques à très haut débit.
Il est précisé que :
"Les aides doivent permettre à l'ensemble de la population de la zone concernée par le projet d'accéder, à un tarif raisonnable, aux communications électroniques en très haut débit. Elles sont attribuées (...) en tenant compte de la péréquation des coûts et des recettes des maîtres d'ouvrage bénéficiant des aides sur le périmètre de chacun des schémas directeurs concernés."
Pour que le dispositif de l'article 24 de la loi n° 2009-1572 du 17 décembre 2009 soit opérationnel, la notion de communications électroniques en très haut débit devrait être précisée, préalablement à l'attribution des aides du fonds. Dans son avis n° 10-A-23 du 29 novembre 2010, l'Autorité de la concurrence relève que : "Même si, aux termes de loi, il ne revient pas à l'ARCEP de définir la notion de très haut débit posée par l'article 24, il ne lui est pas interdit, compte tenu de sa connaissance du secteur, de donner des éléments d'appréciation de nature à éclairer le comité de gestion du fonds dans l'appréciation qu'il fera des projets qui lui seront soumis, celui-ci restant en tout état de cause responsable de ses choix."
Dans d'autres circonstances, l'Autorité a rendu publique une définition du très haut débit, fixe ou mobile.
Ainsi, dans son observatoire du très haut débit fixe, mis en place en avril 2009, l'Autorité considère que les offres à très haut débit fixe sont des "offres de services de communications électroniques proposées sur le marché de détail et incluant un service d'accès à internet avec un débit crête descendant supérieur à 50 Mbit/s et un débit crête remontant supérieur à 5 Mbit/s" . Ces deux seuils ont été définis par l'Autorité afin de distinguer, au sein de l'observatoire, les offres qui relèvent du haut débit classique (dont les caractéristiques sont comparables à celles de l'ADSL) et celles qui relèvent du très haut débit. Cette limite est cependant susceptible d'évoluer dans le temps, en fonction des évolutions technologiques.
Dans son rapport intitulé : La montée vers le très haut débit (3), remis au Parlement le 24 septembre 2010, l'Autorité consacre un paragraphe complet aux notions de débit. Il y est rappelé que Selon qu'on considère un réseau filaire (nécessairement fixe), un réseau radio (fixe) ou un réseau mobile, ces notions recouvrent toutefois des réalités très différentes . L'Autorité y détaille les différentes notions de débit. L'Autorité, consciente des évolutions technologiques, rappelle dans ce rapport que : Compte tenu de la situation en 2010, les termes "haut débit” et "très haut débit” employés par l'ARCEP correspondent aux performances suivantes : (...)
― très haut débit sur les réseaux filaires : débits pics théoriques pouvant être supérieurs à 50 Mbit/s sur la voie descendante et supérieurs à 5 Mbit/s sur la voie montante ; débits moyens observés proches des débits pics dans les deux sens ;
― très haut débit sur les réseaux radio : débits pics théoriques de plusieurs dizaines de Mbit/s, voire supérieurs à 100 Mbit/s sur la voie descendante, et plus faibles sur la voie montante ; débits moyens attendus à l'extérieur des bâtiments d'une dizaine de Mbit/s environ sur la voie descendante plus faibles sur la voie montante.
La notion de très haut débit mobile pourrait être précisée dans le cadre des appels à candidature qui seront lancés en 2011, en vue de l'attribution des fréquences dans les bandes 800 MHz et 2,6 GHz.
L'Autorité relève par ailleurs que, pour les réseaux d'accès fixes, la Commission européenne retient une définition des réseaux d'accès de nouvelle génération (NGA) combinant des considérations sur leurs caractéristiques techniques et sur l'amélioration des services qu'ils permettent, dont l'augmentation du débit n'est qu'une composante. Pour la Commission européenne, les réseaux NGA sont des réseaux d'accès câblés qui sont, en tout ou partie, en fibre optique et qui sont capables d'offrir des services d'accès à haut débit améliorés par rapport aux réseaux cuivre existants (notamment grâce à des débits supérieurs). Dans la plupart des cas, les réseaux NGA résultent d'une amélioration de réseaux en cuivre ou de réseaux d'accès coaxiaux existants (4).
On note ainsi que la Commission européenne a une approche technologiquement neutre des réseaux NGA qui peuvent être aussi bien des réseaux filaires dont la boucle locale est en fibre optique, en câble coaxial ou en cuivre. Par ailleurs, la Commission européenne a réaffirmé l'objectif de mettre le haut débit de base à la disposition de tous les Européens d'ici à 2013 et vise à faire en sorte que, d'ici à 2020, (i) tous les Européens aient accès à des vitesses de connexion bien supérieures, de plus de 30 Mbps, et (ii) que 50 % au moins des ménages s'abonnent à des connexions internet de plus de 100 Mbps (5) et distingue du haut débit de base , l'accès à internet rapide et ultrarapide (respectivement plus de 30 Mbits/s et 100 Mbit/s sur la voie descendante).
En conclusion, les éléments illustratifs de la notion de très haut débit donnés ici à titre d'exemple ne préjugent pas des critères qui seraient in fine retenus pour définir cette notion.
Dès lors, l'Autorité n'est pas en mesure de répondre favorablement à la demande de l'Autorité de la concurrence qui estime souhaitable d'expliciter le traitement des différentes technologies envisageables et, dans ce cadre, d'une part, de ne pas inclure dans le champ d'application de l'article 24 de la loi les projets de montée en débit en l'état actuel de la technologie, ne serait-ce qu'en raison de la référence législative au très haut débit et, d'autre part, de clarifier la situation des réseaux câblés par rapport aux conditions d'ouverture que ce type de réseau est capable de garantir .
En effet, d'une part, l'Autorité n'est pas chargée de définir le très haut débit en application de l'article 24 de la loi n° 2009-1572 du 17 décembre 2009 et, d'autre part, l'Autorité considère qu'il est essentiel de retenir une démarche fondée sur le respect de la neutralité technologique, qui constitue un des principes fondamentaux de la réglementation communautaire et nationale des communications électroniques, comme l'indiquent l'article 8 de la directive cadre 2002/21/CE modifiée ainsi que le 13° du II de l'article L. 32-1 du code des postes et des communications électroniques.
Ainsi, aux termes de la loi, il n'appartient pas à l'Autorité de préciser :
― la notion de très haut débit ;
― les critères permettant d'établir que le seul effort, y compris mutualisé, des opérateurs est insuffisant pour déployer un réseau très haut débit ;
― les critères de couverture ;
― le tarif raisonnable ;
― les éventuelles modalités de prise en compte de la péréquation des coûts et des recettes des maitres d'ouvrage.
Les conditions d'accessibilité et d'ouverture précisées par l'Autorité ne constituent que l'un des critères que doivent remplir les infrastructures et réseaux éligibles au fonds.

(3) Voir le rapport au Parlement La montée vers le très haut débit , page 22 : http://www.arcep.fr/uploads/tx_gspublication/rapport-parlement-thd-zones-rurales-sept10.pdf (4) Commission européenne (20 septembre 2010), Recommandation sur l'accès réglementé aux réseaux d'accès de nouvelle génération (NGA) (2010/572/UE), http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do? uri=OJ:L:2010:251:0035:0048:FR:PDF (5) Commission européenne (26 août 2010), Une stratégie numérique pour l'Europe [COM(2010) 245 final/2], http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do? uri=COM:2010:0245:FIN:FR:PDF

Procédure applicable
L'article 24 de la loi n° 2009-1572 du 17 décembre 2009 relative à la lutte contre la fracture numérique confie à l'Autorité la mission de définir les conditions d'accessibilité et d'ouverture des infrastructures et des réseaux pouvant bénéficier des aides du fonds d'aménagement numérique des territoires.
A cette fin, l'Autorité doit édicter une norme de portée générale.
La présente décision est une décision sui generis, pour l'adoption de laquelle compétence exclusive a été attribuée à l'ARCEP par le I de l'article 24 de la loi n° 2009-1572 du 17 décembre 2009. Une homologation du ministre en charge des communications électroniques n'est pas nécessaire dans cette procédure.
Conformément aux règles de procédure envisagées par ce même article, l'Autorité a transmis un projet de décision pour avis aux associations de collectivités territoriales et a consulté les opérateurs de communications électroniques. De même, l'Autorité a effectué une demande d'avis à l'Autorité de la concurrence.
Pour répondre à l'obligation de « consultation des opérateurs de communications électroniques » prévue par l'article 24 de la loi n° 2009-1572 du 17 décembre 2009, l'Autorité a également soumis un projet de décision à consultation publique.
Enfin, la décision a été adoptée par l'Autorité le 14 décembre 2010.

ii) Cohérence avec le cadre européen sur les aides d'Etat

L'article 24 de la loi n° 2009-1572 relative à la lutte contre la fracture numérique prévoit une contribution publique « au financement de certains travaux de réalisation des infrastructures et réseaux envisagés par les schémas directeurs territoriaux d'aménagement numérique ».
Les financements apportés par le fonds pourraient donc s'apparenter à des subventions publiques. Ils pourraient ainsi relever de la réglementation européenne concernant la compatibilité des aides d'Etat avec le marché intérieur.
A cet égard, la Commission européenne a publié en septembre 2009 une communication 2009/C235/04 concernant des lignes directrices communautaires pour l'application des règles relatives aux aides d'Etat dans le cadre du déploiement rapide des réseaux de communication à haut débit (6). Ces lignes directrices « récapitulent la politique de la Commission en ce qui concerne l'application des règles du traité relatives aux aides d'Etat aux interventions publiques en faveur du déploiement des réseaux à haut débit traditionnels et traitent également d'un certain nombre de problèmes relatifs à l'appréciation des aides publiques destinées à favoriser et à soutenir le déploiement rapide des réseaux NGA ».
Les lignes directrices communautaires pour l'application des règles relatives aux aides d'Etat dans le cadre du déploiement rapide des réseaux de communication à haut débit ne traitent pas exclusivement des aides d'Etat au sens de l'article 107 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE), mais plus généralement des formes que peut prendre l'intervention publique dans le secteur des communications électroniques. Ainsi, la Commission envisage-t-elle plusieurs types d'intervention publique : en tant qu'aménageur du domaine public (a), grâce à des aides d'Etat (c) ou comme fournisseur d'un service d'intérêt économique général (SIEG) (d). En tout état de cause, pour la Commission européenne, l'intervention publique sous forme d'aides d'Etat ou de compensation d'obligations de service public doit rester subsidiaire aux initiatives du marché. La Commission distingue donc différents cas d'intervention publique en fonction de l'intensité concurrentielle de la zone géographique concernée par un projet de financement public, que cela soit pour le « haut débit traditionnel » ou le très haut débit, et les soumet à différents régimes.
Le cas d'une intervention publique (b) en tant qu'investisseur avisé en économie de marché n'est présenté qu'à titre de rappel puisque, par définition, les réseaux déployés à l'aide du fonds ne sont plus financés dans des conditions de marché « normales ».

(6) Commission européenne (17 septembre 2009), Lignes directrices communautaires pour l'application des règles relatives aux aides d'Etat dans le cadre du déploiement rapide des réseaux de communication à haut débit, (2009/C 235/04), http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2009:235:0007:0025:FR:PDF

(a) L'aménagement du domaine public.
La Commission européenne rappelle que les Etats membres peuvent faciliter le déploiement de réseaux de communications électroniques en adoptant des mesures qui ne sont pas susceptibles d'être qualifiées d'aides d'Etat. Ils peuvent par exemple faciliter l'acquisition de droits de passage, exiger la coordination des travaux de génie civil ou le partage des infrastructures des opérateurs, ou encore imposer la mise en place d'une connexion par fibre optique dans toute nouvelle construction. De même, les autorités publiques peuvent réaliser certains travaux de génie civil (comme la construction de fourreaux) à la condition de ne pas les destiner exclusivement aux opérateurs de communications électroniques.
A contrario, une autorité publique peut tout à fait déployer des fourreaux particulièrement adaptés au déploiement de réseaux de communications électroniques.
(b) L'application du principe de l'investisseur avisé en économie de marché.
La Commission européenne rappelle que l'intervention publique, si elle intervient dans les conditions normales du marché, n'est pas considérée comme une aide d'Etat par la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE). La Commission européenne note que la participation importante d'investisseurs privés ou l'existence d'un plan d'affaires permettant un retour sur investissement approprié sont de nature à démontrer l'application du principe de l'investisseur avisé en économie de marché.
(c) L'octroi d'aides d'Etat compatibles.
Dans ses lignes directrices, la Commission considère que la compatibilité d'une aide d'Etat doit être évaluée à l'aune de l'intensité concurrentielle de la zone pour le type de réseau considéré (« haut débit traditionnel » ou très haut débit).
a. Les aides d'Etat pour les réseaux « haut débit traditionnel » :
La Commission européenne rappelle qu'une des conditions nécessaires pour conclure que l'octroi d'une aide d'Etat en faveur d'un réseau de communications électroniques à haut débit est compatible avec le marché intérieur est la fourniture d'une offre d'accès « effectif » de gros pendant une durée minimale de sept ans.
Concernant cette condition, la Commission européenne insiste sur le fait que la présence de l'opérateur subventionné sur le seul marché de gros est de nature à assurer une concurrence effective sur le marché de détail et qu'en tout état de cause, si celui-ci est aussi présent sur le marché de détail, l'offre de gros doit permettre à des opérateurs tiers de concurrencer l'opérateur subventionné.
b. Les aides d'Etat pour les réseaux très haut débit (NGA) :
A l'exception des zones blanches à la fois du « haut débit traditionnel » et du très haut débit (NGA), la Commission européenne considère que des conditions supplémentaires à celles exposées pour les réseaux « haut débit traditionnel » sont indispensables pour octroyer une aide d'Etat compatible avec le marché intérieur en faveur du déploiement d'un réseau NGA.
Ces conditions supplémentaires sont :
― d'une part, la fourniture d'un accès effectif de gros pendant au moins sept ans aux infrastructures passives (fourreaux, armoires de rue, fibre noire) et pas uniquement aux infrastructures actives. Ce « libre accès » devra permettre aux opérateurs haut débit (ADSL) de migrer leurs clients vers le réseau subventionné ;
― d'autre part, quelle que soit l'architecture du réseau NGA subventionné, l'offre de gros doit contribuer à un dégroupage effectif et total et offrir tous les types d'accès qu'un opérateur pourrait rechercher (fourreaux, fibres, bitstream, etc.).
(d) La fourniture d'un service d'intérêt économique général (SIEG).
La Commission européenne précise que la fourniture d'un service de communications électroniques peut constituer un service d'intérêt économique générale (SIEG), si le projet respecte les quatre conditions cumulatives, dites « critères Altmark » (7), et que les obligations relatives à l'exécution du SIEG offrent des garanties de couverture exhaustive de la population et des entreprises, ainsi qu'en termes d'ouverture et d'accessibilité.
Compte tenu du développement de la concurrence dans le secteur des communications électroniques, la Commission européenne indique qu'un SIEG dans les communications électroniques a, en principe, vocation à n'intervenir que sur le marché de gros et doit ainsi être ouvert à tous les opérateurs en mettant à disposition une « infrastructure passive, neutre et librement accessible » qui permette la fourniture de toutes les formes d'accès possibles aux opérateurs et la concurrence sur le marché de détail au bénéfice des utilisateurs finals.
La Commission européenne précise enfin les différentes prestations que les opérateurs de SIEG doivent fournir a minima. Dans le cas d'un SIEG haut débit (ADSL), ces derniers devront fournir aux opérateurs tiers au minimum une offre de dégroupage total (passif) et une offre d'accès activé (bitstream). Dans le cas d'un réseau très haut débit (NGA), la Commission européenne considère qu'une offre de fibre noire et une offre d'accès activé sont des produits nécessaires à la fourniture d'un SIEG FTTH et que, dans le cas de déploiements moins capillaires (ex. FTTC), le SIEG doit permettre un dégroupage effectif à la sous-boucle locale cuivre.
Enfin, la Commission européenne a récemment souligné que : « afin d'accélérer le recours aux aides d'Etat pour le haut débit, les Etats membres sont vivement encouragés à notifier les régimes-cadres nationaux, évitant ainsi les notifications multiples pour des projets individuels » (8).
Les lignes directrices communautaires rappellent l'importance des procédures de mise en concurrence pour l'attribution de subventions aussi bien dans le cadre d'un SIEG, où une telle procédure permet de vérifier le quatrième critère Altmark, que dans le cadre de l'attribution d'une aide d'Etat, puisqu'une procédure d'appel d'offre ouvert est une des « conditions nécessaires pour limiter l'aide d'Etat en jeu et ses effets potentiels de distorsion de la concurrence » et ne pas engager une procédure d'évaluation approfondie.
Les lignes directrices communautaires indiquent aussi, qu'il s'agisse d'un SIEG ou d'une aide d'Etat pour les NGA, que la fourniture d'offres à la fois passives et actives est, dans la plupart des cas, nécessaire pour autoriser le subventionnement. Ces lignes directrices sont applicables aux projets aidés par le fonds en complément de la présente décision.

(7) 1 L'entreprise doit être chargée d'obligations de service public ; 2 Les paramètres sur lesquels la compensation sera calculée sont établis de manière objective et transparente ; 3 La compensation ne saurait dépasser ce qui est nécessaire pour couvrir tout ou partie des coûts ; 4 Sauf procédure de marché public, la compensation est calculée sur la base d'une analyse de coûts d'une entreprise moyenne raisonnable. (8) Commission européenne (20 septembre 2010), Le haut débit en Europe : investir dans une croissance induite par le numérique [COM (2010) 472 final], http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2010:0472:FIN:FR:PDF

iii) Le cadre applicable aux différents maîtres d'ouvrage

Le deuxième alinéa de l'article 24 de la loi n° 2009-1572 du 17 décembre 2009 relative à la lutte contre la fracture numérique dispose que : « le fonds d'aménagement numérique des territoires peut attribuer, sur demande, des aides aux maîtres d'ouvrage des travaux de réalisation des infrastructures et réseaux envisagés par les schémas directeurs territoriaux d'aménagement numérique (...) ».
La loi ne préjuge donc pas du cadre d'intervention des maîtres d'ouvrage pouvant formuler une demande d'attribution d'aides au fonds d'aménagement numérique des territoires. Ces derniers peuvent en principe être des acteurs publics ou privés.
A ce titre, l'Autorité de la concurrence rappelle que « l'hypothèse amenant à octroyer directement une aide financière publique à un acteur privé est potentiellement source de distorsions de concurrence. Dans ces conditions, la définition de garde-fous aussi bien en termes de procédure qu'en termes de prévention des risques de conflits d'intérêt apparaît nécessaire ».
Il convient de noter que l'intervention des collectivités territoriales ou de leurs groupements est d'ores et déjà encadrée par l'article L. 1425-1 du code général des collectivités territoriales dont le I dispose qu'ils « peuvent (...) établir et exploiter sur leur territoire des infrastructures et des réseaux de communications électroniques au sens du 3° et du 15° de l'article L. 32 du code des postes et communications électroniques, acquérir des droits d'usage à cette fin ou acheter des infrastructures ou réseaux existants ».
L'article L. 1425-1 du code général des collectivités territoriales dispose par ailleurs qu'ils « peuvent mettre de telles infrastructures ou réseaux à disposition d'opérateurs ou d'utilisateurs de réseaux indépendants ».
Le IV de l'article L. 1425-1 du code général des collectivités territoriales dispose enfin que : « Quand les conditions économiques ne permettent pas la rentabilité de l'établissement de réseaux de communications électroniques ouverts au public ou d'une activité d'opérateur de communications électroniques, les collectivités territoriales et leurs groupements peuvent mettre leurs infrastructures ou réseaux de communications électroniques à disposition des opérateurs à un prix inférieur au coût de revient, selon des modalités transparentes et non discriminatoires, ou compenser des obligations de service public par des subventions accordées dans le cadre d'une délégation de service public ou d'un marché public. »
Ce droit d'intervention dans le secteur des communications électroniques s'accompagne de plusieurs obligations. D'une part, « l'intervention des collectivités territoriales et de leurs groupements se fait en cohérence avec les réseaux d'initiative publique, garantit l'utilisation partagée des infrastructures établies ou acquises en application du présent article et respecte le principe d'égalité et de libre concurrence sur les marchés des communications électroniques » et « les interventions des collectivités s'effectuent dans des conditions objectives, transparentes, non discriminatoires et proportionnées »,
et, d'autre part, l'article L. 1425-1 du code général des collectivités territoriales impose aux collectivités territoriales et à leurs groupements a minima une obligation de séparation comptable et, dans certains cas, une séparation juridique lorsque la collectivité est aussi en charge de la gestion du domaine public :
― « une même personne morale ne peut à la fois exercer une activité d'opérateur de communications électroniques et être chargée de l'octroi des droits de passage destinés à permettre l'établissement de réseaux de communications électroniques ouverts au public » ;
― « les dépenses et les recettes afférentes à l'établissement de réseaux de communications électroniques ouverts au public et à l'exercice d'une activité d'opérateur de communications électroniques par les collectivités territoriales et leurs groupements sont retracées au sein d'une comptabilité distincte ».
Les obligations qui pèsent sur les collectivités territoriales ou leurs groupements, qui souhaitent intervenir dans le secteur des communications électroniques, garantissent, en principe, un certain degré d'accessibilité et d'ouverture plus important que la seule application du code des postes et des communications électroniques, en ce qu'elles imposent l'utilisation partagée des infrastructures établies ou acquises dans le cadre d'un réseau d'initiative publique.
Par ailleurs, les collectivités territoriales et leurs groupements disposent d'une compétence d'intervention dans le secteur des communications électroniques limitée à la maîtrise d'ouvrage et à l'entretien d'infrastructures de génie civil destinées au passage de réseaux de communications électroniques. En effet, le premier alinéa des articles L. 2224-11-6 et L. 2224-36 du code général des collectivités territoriales dispose que « les collectivités territoriales et leurs établissements publics de coopération exerçant » soit « la compétence en matière d'eau potable ou d'assainissement », soit « la compétence d'autorité organisatrice de réseaux publics de distribution d'électricité » « peuvent également assurer, accessoirement à cette compétence, dans le cadre d'une même opération et en complément à la réalisation de travaux relatifs aux réseaux de distribution électrique, la maîtrise d'ouvrage et l'entretien d'infrastructures de génie civil destinées au passage de réseaux de communications électroniques, incluant les fourreaux et les chambres de tirage, sous réserve, lorsque les compétences mentionnées à l'article L. 1425-1 sont exercées par une autre collectivité territoriale ou un autre établissement public de coopération, de la passation avec cette collectivité ou cet établissement d'une convention déterminant les zones dans lesquelles ces ouvrages pourront être réalisés ».
Ces interventions doivent, elles aussi, respecter certains principes issus de l'article L. 1425-1 du code général des collectivités territoriales, puisque le troisième alinéa de ces deux articles dispose que « l'intervention des collectivités territoriales et de leurs établissements publics de coopération garantit l'utilisation partagée des infrastructures établies ou acquises en application du présent article et respecte le principe d'égalité et de libre concurrence sur les marchés des communications électroniques. Les interventions des collectivités et de leurs établissements publics de coopération s'effectuent dans des conditions objectives, transparentes, non discriminatoires et proportionnées ».
Ainsi, la présente décision conditionnera, pour les maîtres d'ouvrage n'intervenant pas dans le cadre de l'article L. 1425-1 du code général des collectivités territoriales ou éventuellement des articles L. 2224-11-6 ou 2224-36 du même code, l'attribution des aides du fonds au respect d'obligations similaires à celles prévues par ces articles. Ceci permettra d'assurer le même degré d'accessibilité et d'ouverture à tout projet recevant une dotation du fonds, qu'il s'inscrive ou non dans le cadre de l'article L. 1425-1 du code général des collectivités territoriales.

iv) Cohérence avec le cadre réglementaire encadrant les déploiements
de réseaux en fibre optique jusqu'à l'abonné

Les réseaux en fibre optique jusqu'à l'abonné (FTTH) permettent à la population d'accéder aux communications électroniques à très haut débit et entrent donc dans le périmètre des réseaux susceptibles d'être subventionnés par le fonds. Le déploiement de ces réseaux, notamment l'accès à leur partie terminale, est soumis à une réglementation rappelée ci-après.
Les précisions portant sur les conditions d'accessibilité et d'ouverture des infrastructures et réseaux susceptibles d'être aidés par le fonds doivent nécessairement être cohérentes avec le cadre réglementaire imposant la mutualisation de la partie terminale des réseaux en fibre optique.
La loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie fixe le cadre juridique de la régulation de la partie terminale des réseaux en fibre optique.
L'article L. 34-8-3 du code des postes et des communications électroniques, issu de la loi de modernisation de l'économie (LME), instaure un principe de mutualisation de la partie terminale des réseaux entre opérateurs permettant de minimiser les interventions dans la propriété privée, tout en limitant le risque de monopoles locaux dans les immeubles, afin de s'assurer que chaque propriétaire ou locataire puisse librement choisir son opérateur de communications électroniques. Cet article dispose ainsi que « toute personne établissant ou ayant établi dans un immeuble bâti ou exploitant une ligne de communications électroniques à très haut débit en fibre optique permettant de desservir un utilisateur final fait droit aux demandes raisonnables d'accès à ladite ligne et aux moyens qui y sont associés émanant d'opérateurs, en vue de fournir des services de communications électroniques à cet utilisateur final ».
L'article L. 34-8-3 du code des postes et des communications électroniques confie la mise en œuvre du principe de mutualisation à l'Autorité et permet à celle-ci de définir les cas dans lesquels le point de mutualisation (point où les opérateurs tiers peuvent accéder au réseau déployé dans les immeubles par l'opérateur sélectionné par la copropriété) peut se situer dans les limites de la propriété privée. Selon le même article :
« L'accès est fourni dans des conditions transparentes et non discriminatoires en un point situé, sauf dans les cas définis par l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes, hors des limites de propriété privée et permettant le raccordement effectif d'opérateurs tiers, à des conditions économiques, techniques et d'accessibilité raisonnables. Dans les cas définis par l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes, l'accès peut consister en la mise à disposition d'installations et d'éléments de réseau spécifiques demandés par un opérateur antérieurement à l'équipement de l'immeuble en lignes de communications électroniques à très haut débit en fibre optique, moyennant la prise en charge d'une part équitable des coûts par cet opérateur. »
Par la décision n° 2009-1106 du 22 décembre 2009, l'Autorité a initié le processus de définition du cadre réglementaire en précisant notamment les conditions et les cas dans lesquels les points de mutualisation peuvent se situer à l'intérieur de la propriété privée.
Même si certains éléments contenus dans cette décision s'appliquent sur l'ensemble du territoire, celle-ci précise en particulier le cadre réglementaire applicable aux zones très denses, regroupant les communes à forte densité de population, pour lesquelles, sur une partie significative de leur territoire, il est économiquement viable pour plusieurs opérateurs de déployer leurs propres réseaux en fibre optique, au plus près des logements.
Certaines dispositions contenues dans la décision n° 2009-1106 s'appliquent à l'ensemble du territoire et notamment l'obligation pour l'opérateur équipant un immeuble de proposer aux opérateurs tiers un accès passif, sauf exception dans certains cas de déploiements en quadri-fibres, au point de mutualisation leur permettant de s'y raccorder dans des conditions techniques et économiques raisonnables.
L'Autorité a adopté, le 14 décembre 2010, la décision n° 2010-1312 précisant les modalités de l'accès aux lignes de communications électroniques à très haut débit en fibre optique sur l'ensemble du territoire à l'exception des zones très denses.
Cette décision vient préciser les modalités de cet accès passif en ce qui concerne l'ensemble du territoire en dehors des zones très denses telles que définies dans la décision n° 2009-1106 du 22 décembre 2009. Constatant que le déploiement de réseaux de fibre optique en zones moins denses nécessitera une mutualisation accrue entre les opérateurs, cette décision prévoit notamment les dispositions suivantes :
― lorsque l'opérateur d'immeuble ne propose pas d'offre de raccordement distant, la zone arrière d'un point de mutualisation regroupe au moins un millier de logements ou locaux à usage professionnel existants au jour de son installation. Lorsque l'opérateur d'immeuble propose une offre de raccordement distant et, sauf situation exceptionnelle qu'il appartiendra à l'opérateur d'immeuble de démontrer, la zone arrière d'un point de mutualisation regroupe au moins trois cents logements ou locaux à usage professionnel existants au jour de son installation ;
― l'opérateur d'immeuble offre l'accès à un point de mutualisation, dans des conditions raisonnables et non discriminatoires, situé à proximité immédiate du segment de transport du réseau d'infrastructures de génie civil de France Télécom, ou d'une infrastructure de génie civil alternative offrant des conditions d'accès équivalentes ;
― afin que la zone arrière du point de mutualisation s'inscrive de manière cohérente dans un découpage géographique, l'opérateur d'immeuble définit une maille géographique plus large et sa partition en différentes zones arrière de points de mutualisation, en tenant le plus grand compte des avis exprimés lors de la consultation préalable des collectivités territoriales ou du groupement de collectivités concernées et des opérateurs inscrits sur la liste prévue par la décision n° 2009-0169 du 3 mars 2009 de l'Autorité ;
― l'opérateur d'immeuble fait droit à toute demande d'hébergement des équipements passifs et actifs au point de mutualisation, dès lors qu'elle est raisonnable et justifiée, tant au regard des besoins de l'opérateur demandeur que des capacités de l'opérateur d'immeuble à la satisfaire ;
― l'opérateur d'immeuble offre, au niveau du point de mutualisation, un accès aux lignes permettant de participer au cofinancement de celles-ci, tant ab initio qu'a posteriori, ainsi qu'un accès passif à la ligne, en location.

2° Les travaux menés par l'Autorité

De manière générale, l'élaboration de la présente décision s'inscrit dans l'ensemble du cadre du déploiement du très haut débit en France. Les travaux menés au sein de l'Autorité relatifs à la réglementation de la mutualisation de la partie terminale des réseaux en fibre optique, les travaux menés au sein du groupe d'échange entre l'ARCEP, les collectivités territoriales et les opérateurs (GRACO) comme les travaux entrepris à l'initiative des services de l'Etat concernant le programme national très haut débit ont été pris en compte dans l'élaboration de la présente décision.
Afin de préparer la présente décision, les services de l'Autorité ont mené, entre les mois de juillet et septembre 2010, une série d'entretiens avec les opérateurs de communications électroniques, les services de l'Etat et des associations de collectivités territoriales afin de recueillir, de manière informelle, leurs avis et propositions. Les différents acteurs ont été sollicités sur les problématiques techniques d'accessibilité et d'ouverture des différents réseaux de desserte des utilisateurs. Les opérateurs de communications électroniques ont exprimé leurs positions concernant leur éventuelle volonté de bénéficier des aides du fonds ou d'utiliser les infrastructures et les réseaux auxquels aurait été attribuée une aide du fonds d'aménagement numérique des territoires.

3° Portée et champ d'application de la décision

La présente décision précise les conditions d'accessibilité et d'ouverture des infrastructures et des réseaux auxquels une aide du fonds d'aménagement numérique des territoires pourra être attribuée.
L'article 24 de la loi n° 2009-1572 du 17 décembre 2009 dispose que « le fonds d'aménagement numérique des territoires a pour objet de contribuer au financement de certains travaux de réalisation des infrastructures et réseaux envisagés par les schémas directeurs territoriaux d'aménagement numérique mentionnés à l'article L. 1425-2 du code général des collectivités territoriales ».
Or, selon l'article L. 1425-2 du code général des collectivités territoriales, si les schémas directeurs territoriaux d'aménagement numérique concernent tous les types de réseaux de communications électroniques, tout en « concernant prioritairement les réseaux à très haut débit fixe et mobile, y compris satellitaire », l'article 24 de la loi n° 2009-1572 du 17 décembre 2009 précise que « les aides doivent permettre à l'ensemble de la population (...) d'accéder (...) aux communications électroniques en très haut débit ».
Ne sont donc concernés par la présente décision que les infrastructures et les réseaux ayant vocation à permettre aux utilisateurs finals (particuliers comme entreprises) d'être desservis en très haut débit, et ce de manière neutre technologiquement.
La présente décision s'applique aux territoires de la métropole, des départements et des collectivités d'outre-mer pour lesquels le code des postes et des communications électroniques s'applique.