I-7. Observations des autorités réglementaires nationales et de la Commission européenne
Aucune autorité réglementaire nationale n'a transmis d'observation à l'Autorité.
La Commission européenne n'a pas transmis d'observation à l'Autorité sur cette partie de l'analyse.
I-8. Conclusion sur l'influence significative exercée par Outremer Télécom sur le marché
de gros de la terminaison d'appel vocal sur son réseau mobile dans la zone Antilles-Guyane
A titre liminaire, l'ARCEP a pris en compte à travers l'évolution de sa rédaction le commentaire d'Orange Caraïbe (cf. partie I-5) relatif au fait que seul France Télécom est interconnecté directement avec Outremer Télécom :
« Les principaux clients d'Outremer Télécom en parts de marché sont France Télécom (qui achète directement à Outremer Télécom des prestations de terminaison d'appel) et Orange Caraïbe (qui achète via France Telecom les prestations de terminaison d'appel fournies par Outremer Télécom) ».
En conséquence de l'analyse présentée, au regard des éléments complémentaires transmis par l'Autorité au Conseil de la concurrence et de l'avis rendu par ce dernier le 1 er février 2007, l'Autorité maintient sa conclusion selon laquelle Outremer Télécom doit être réputé exercer une influence significative sur le marché pertinent de gros de terminaison d'appel vocal sur son réseau à destination de ses clients dans la zone Antilles-Guyane et que compte tenu des obstacles identifiés, il est donc nécessaire d'imposer à Outremer Télécom certaines obligations.
II. - Objectifs de l'action réglementaire, influence significative et obligations imposées
L'imposition d'obligations ex ante, prévue à l'article L. 38 du code des postes et des communications électroniques, doit être motivée et proportionnée au regard des objectifs de l'action réglementaire listés à l'article L. 32-1 du code (II-1). Ces obligations sont imposées sur la terminaison d'appel vocal pour remédier aux obstacles au bon fonctionnement du marché découlant de la capacité d'Outremer Télécom à exercer une influence significative sur ce marché (II-2).
II-1. Principes généraux
La finalité de la conduite des analyses de marchés est d'identifier les marchés pertinents, les opérateurs réputés exercer une influence significative sur un de ces marchés et de déterminer les obligations spécifiques qui doivent être imposées de manière motivée et proportionnée au regard des objectifs de l'action réglementaire. Concrètement, il peut s'agir soit d'imposer de nouvelles obligations, soit de maintenir les obligations qui existent déjà, soit de procéder à leur levée si la situation concurrentielle le justifie.
II-1.1. Objectifs de l'ARCEP
L'article L. 32-1 du code des postes et des communications électroniques précise les objectifs qui doivent guider l'action générale de l'ARCEP et donc en particulier son intervention dans le cadre des analyses de marché :
« Dans le cadre de leurs attributions respectives, le ministre chargé des communications électroniques et l'Autorité de régulation des télécommunications prennent, dans des conditions objectives et transparentes, des mesures raisonnables et proportionnées aux objectifs poursuivis et veillent :
-
A la fourniture et au financement de l'ensemble des composantes du service public des communications électroniques ;
-
A l'exercice au bénéfice des utilisateurs d'une concurrence effective et loyale entre les exploitants de réseau et les fournisseurs de services de communications électroniques ;
-
Au développement de l'emploi, de l'investissement efficace dans les infrastructures, de l'innovation et de la compétitivité dans le secteur des communications électroniques ;
-
A la définition de conditions d'accès aux réseaux ouverts au public et d'interconnexion de ces réseaux qui garantissent la possibilité pour tous les utilisateurs de communiquer librement et l'égalité des conditions de la concurrence ;
-
Au respect par les opérateurs de communications électroniques du secret des correspondances et du principe de neutralité au regard du contenu des messages transmis, ainsi que de la protection des données à caractère personnel ;
-
Au respect, par les exploitants de réseau et les fournisseurs de services de communications électroniques de l'ordre public et des obligations de défense et de sécurité publique ;
-
A la prise en compte de l'intérêt des territoires et des utilisateurs, notamment handicapés, dans l'accès aux services et aux équipements ;
-
Au développement de l'utilisation partagée entre opérateurs des installations mentionnées aux articles L. 47 et L. 48 ;
-
A l'absence de discrimination, dans des circonstances analogues, dans le traitement des opérateurs ;
-
A la mise en place et au développement de réseaux et de services et à l'interopérabilité des services au niveau européen ;
-
A l'utilisation et à la gestion efficaces des fréquences radioélectriques et des ressources de numérotation ;
-
A un niveau élevé de protection des consommateurs, grâce notamment à la fourniture d'informations claires, notamment par la transparence des tarifs et des conditions d'utilisation des services de communications électroniques accessibles au public ;
-
Au respect de la plus grande neutralité possible, d'un point de vue technologique, des mesures qu'ils prennent ;
-
A l'intégrité et la sécurité des réseaux de communications électroniques ouverts au public. »
II-1.2. Définition des obligations
La directive « Accès » définit les obligations qui peuvent être imposées à un opérateur disposant d'une influence significative sur un marché de gros. Conformément au considérant 14 de la même directive, il s'agit d'un ensemble maximal d'obligations pouvant être imposées.
L'article 8 la directive « Accès » prévoit également que les obligations imposées sont fondées sur la nature du problème constaté, proportionnées et justifiées au regard des objectifs énoncés dans l'article 8 de la directive « Cadre ».
Par ailleurs, le paragraphe 118 des Lignes directrices indique qu'un projet de mesure est considéré comme compatible avec le principe de proportionnalité si la mesure à prendre poursuit un but légitime et si les moyens employés sont à la fois nécessaires et aussi peu contraignants que possible.
L'article L. 38 I du code des postes et des communications électroniques prévoit que « les opérateurs réputés exercer une influence significative sur un marché du secteur des communications électroniques peuvent se voir imposer, en matière d'interconnexion et d'accès, une ou plusieurs des obligations [...], proportionnées à la réalisation des objectifs mentionnés à l'article L. 32-1 ».
Il s'agit des obligations suivantes de :
- rendre publiques des informations concernant l'interconnexion ou l'accès, notamment publier une offre technique et tarifaire détaillée d'interconnexion ou d'accès lorsqu'ils sont soumis à des obligations de non discrimination ;
- fournir des prestations d'interconnexion ou d'accès dans des conditions non discriminatoires ;
- faire droit aux demandes raisonnables d'accès à des éléments de réseau ou à des moyens qui y sont associés ;
- ne pas pratiquer de tarifs excessifs ou d'éviction sur le marché en cause et pratiquer des tarifs reflétant les coûts correspondants ;
- isoler sur le plan comptable certaines activités en matière d'interconnexion ou d'accès.
S'agissant de l'accès, l'Autorité peut imposer à un opérateur réputé exercer une influence significative de faire droit aux demandes raisonnables notamment lorsqu'elle considère qu'un refus ou des propositions déraisonnables empêcheraient l'émergence d'un marché de détail concurrentiel durable ou risqueraient d'être préjudiciables aux utilisateurs finaux.
Dans ce cadre, l'Autorité peut préciser les contours de l'obligation de faire droit aux demandes raisonnables d'accès en imposant certains des mécanismes spécifiques qui figurent notamment à l'article D. 310 du code des postes et des communications électroniques.
En outre, lorsque l'Autorité apprécie le caractère proportionné des obligations d'accès qu'elle est susceptible d'imposer, elle veille notamment à prendre en compte les critères d'analyse suivants mentionnés à l'article L. 38-V du code des postes et des communications électroniques :
- la viabilité technique et économique de l'utilisation ou de la mise en place de ressources concurrentes, compte tenu du rythme auquel le marché évolue et de la nature et du type d'interconnexion et d'accès concerné ;
- le degré de faisabilité de la fourniture d'accès proposée, compte tenu de la capacité disponible ;
- l'investissement initial réalisé par le propriétaire des ressources, sans négliger les risques inhérents à l'investissement
- la nécessité de préserver la concurrence à long terme ;
- le cas échéant, les éventuels droits de propriété intellectuelle pertinents ;
- la fourniture de services paneuropéens.
II-2. Obstacles au développement d'une concurrence effective
En vertu des articles L. 37-1 et L. 38 du code des postes et des communications électroniques, la mise en oeuvre, par l'Autorité, d'obligations ex ante au niveau des marchés de gros, doit permettre « de lever ou d'atténuer les obstacles au développement d'une concurrence effective », ces obstacles étant identifiés au cours de l'analyse des marchés. Il convient donc de procéder à cet examen en ce qui concerne Outremer Télécom.
Ces obstacles sont de trois ordres :
- la capacité d'Outremer Télécom à faire obstruction lors des négociations des conventions d'interconnexion avec un opérateur tiers compte tenu de sa position monopolistique sur le marché ;
- la capacité d'Outremer Télécom à mettre en oeuvre des discriminations abusives compte tenu de son intégration verticale sur le marché de la téléphonie mobile (partie III) ;
- l'absence de pression concurrentielle sur les prix de terminaison d'appel (partie IV).
III. - Capacité d'obstruction des négociations et de discrimination abusive compte tenu
de l'influence significative, de la position de monopole et de l'intégration verticale d'Outremer Télécom
Eu égard à la capacité d'Outremer Télécom à faire obstruction lors des négociations des conventions d'interconnexion (et de leurs avenants successifs) et à mettre en oeuvre des discriminations abusives compte tenu de l'influence significative qu'il exerce sur le marché, de sa position de monopole structurel sur le marché de la terminaison d'appel vocal vers son réseau et de son intégration verticale sur le marché du mobile/mobile, l'Autorité estime nécessaire de :
- permettre l'interconnexion et l'accès dans des conditions efficaces (obligation d'accès III-1) ;
- éviter que l'opérateur favorise ses propres services de détail sur la téléphonie mobile, ou une société partenaire (obligation de non-discrimination III-2) ;
- donner de la visibilité aux acheteurs sur un élément essentiel de leur plan d'affaires (obligation de transparence III-3).
III-1. Prestations d'interconnexion et d'accès au réseau mobile
L'article L. 38 I 3° du CPCE et l'article 12 de la directive « Accès » prévoient que l'ARCEP peut imposer des obligations d'accès à un opérateur disposant d'une influence significative.
Afin de permettre l'interopérabilité des services et des investissements efficaces au titre de l'interconnexion ou de l'accès et compte tenu de la position monopolistique d'Outremer Télécom sur le marché, l'Autorité estime nécessaire d'imposer une obligation d'accepter toute demande raisonnable d'interconnexion et d'accès, à des fins de terminer du trafic vocal à destination des abonnés d'Outremer Télécom, conformément à l'article D. 310 1° du code des postes et des communications électroniques. Compte tenu de l'impossibilité pour un opérateur souhaitant terminer un appel sur le réseau de déployer ses propres infrastructures, cette obligation est donc justifiée et proportionnée, notamment au regard de l'objectif visant à « [définir des] conditions d'accès aux réseaux ouverts au public et d'interconnexion de ces réseaux qui garantissent la possibilité pour tous les utilisateurs de communiquer librement et l'égalité des conditions de la concurrence ».
L'Autorité note à cet égard que les prestations d'interconnexion et d'accès, proposées aujourd'hui par Outremer Télécom, que ce soit pour l'acheminement du trafic de terminaison ou pour l'accès à ses sites, semblent a priori raisonnables puisqu'elles ont été proposées par l'opérateur mobile lui-même. En outre, l'opérateur mobile a de lui-même ouvert à l'interconnexion certains sites de commutation, il semble donc a priori raisonnable que ces points restent ouverts à l'interconnexion. Cette obligation répond donc aux critères imposés par l'article L. 38 IV bis du code susvisé.
Dans le cadre de son analyse prospective, l'Autorité estime qu'il n'y a pas lieu d'aller au-delà de l'obligation générale, et d'imposer par avance des obligations spécifiques et en particulier un ensemble minimal de prestations, dans la mesure où Outremer Télécom continue à offrir des services de terminaison d'appel vocal et d'accès aux sites d'interconnexion de qualité ou de caractéristiques au moins équivalentes à celles que l'opérateur proposait jusqu'à présent.
En cas de modification d'une prestation existante par Outremer Télécom, l'Autorité sera attentive à ce que l'évolution ne nuise pas à l'efficacité de l'interconnexion ou de l'accès entre opérateurs. Une telle évolution devra en conséquence être communiquée aux opérateurs interconnectés avec des préavis suffisants (cf. III-3).
L'Autorité estime que si un opérateur demandait à Outremer Télécom un nouveau service d'interconnexion ou d'accès non couvert par l'offre d'interconnexion ou d'accès existante de l'opérateur mobile, cette demande relèverait en premier lieu de la négociation entre les opérateurs.
III-2. Obligation de non-discrimination
L'article L. 38 I 2° du CPCE prévoie que l'Autorité peut imposer l'obligation de « fournir des prestations d'interconnexion ou d'accès dans des conditions non discriminatoires ».
Comme le précise le considérant 17 de la directive « accès », l'application d'une obligation de non-discrimination permet de garantir que les entreprises puissantes sur un marché de gros ne faussent pas la concurrence sur un marché de détail, notamment lorsqu'il s'agit d'entreprises intégrées verticalement qui fournissent des services à des entreprises avec lesquelles elles sont en concurrence sur des marchés en aval.
Conformément à l'article D. 309 du code des postes et des communications électroniques, les obligations de non-discrimination font notamment en sorte que les opérateurs appliquent des conditions équivalentes dans des circonstances équivalentes aux autres opérateurs fournissant des services équivalents lorsqu'ils fournissent l'accès et l'interconnexion.
La grande technicité des prestations d'interconnexion ou d'accès rend aisée pour un opérateur puissant l'offre de conditions techniques et tarifaires différentes pour ses différents clients, ses partenaires et ses propres services.
Des conditions techniques et tarifaires discriminatoires sur le marché de gros seraient préjudiciables à la concurrence sur les marchés de détail aval des communications fixe vers mobile et des communications mobile vers mobile. Il est donc justifié et proportionné d'introduire une obligation de non-discrimination, d'une part entre clients, et d'autre part entre clients et services internes, notamment au regard de l'objectif visant à garantir « l'exercice au bénéfice des utilisateurs d'une concurrence effective et loyale entre les exploitants de réseau et les fournisseurs de services de communications électroniques » et « l'absence de discrimination, dans des circonstances analogues, dans le traitement des opérateurs ».
Ainsi, un opérateur puissant n'est pas autorisé à pratiquer des conditions différenciées quand la prestation d'interconnexion fournie est la même (16).
L'allocation des coûts communs entre services de détail et de gros de l'opérateur doit être non discriminatoire, comme indiqué dans la partie IV-1.
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