Cette annexe a pour but de préciser le contexte général et particulier dans lequel s'inscrit la présente analyse de marché et de resituer par rapport à ce processus les négociations commerciales qui se sont déroulées entre les trois opérateurs mobiles de métropole.
La plupart des éléments chronologiques de cette annexe sont basés sur les décisions n° 2005-0939 et n° 2005-0930, rendues publiques le 17 novembre 2005 et relatives aux deux demandes de règlement de différend que la société Bouygues Telecom a déposées devant l'ARCEP à l'encontre d'Orange France et de SFR. Ces deux règlements de différend portaient sur les conditions tarifaires propres à la terminaison d'appel SMS.

F.1. Contexte général (novembre 2003-juillet 2004)

25 novembre 2003 : sortie d'une étude menée par l'UFC Que Choisir Etude du marché du SMS en France, analyse du comportement concurrentiel des opérateurs. L'UFC accuse notamment Orange France, SFR et Bouygues Telecom de suivre des règles de tarification des SMS identiques. Selon l'association, « chaque opérateur réalise la marge exorbitante de 82 % sur chaque envoi de mini-message qui ne lui coûte en fait que 0,02 euro » (84).
Novembre 2003 : saisine du Conseil de la concurrence par l'UFC Que Choisir à l'encontre des trois opérateurs de téléphonie mobile métropolitains « pour abus de position dominante conjointe » sur le marché du SMS en France (85).
12 janvier 2004 : intervention publique de Jean-Pierre Raffarin, souhaitant une baisse « dès cette année [du] prix unitaire des SMS, qui demeure trop élevé en France ». Le Premier ministre de l'époque avait souhaité que « la concurrence joue pleinement au profit des consommateurs et du pouvoir d'achat » (86).
Février 2004 : Orange France et SFR lancent de nouveaux forfaits SMS au prix facial de 8,3 centimes d'euro TTC (300 SMS par mois pour 25 ) et 7 centimes d'euro TTC (500 SMS par mois pour 35 uniquement à destination des mobiles SFR). L'UFC Que Choisir dénonce une « baisse en trompe-l'oeil » (87).
9 mai 2004 : appel au boycott des SMS lancé par l'UFC Que Choisir qui revendique « une baisse d'au moins 25 % du trafic SMS » ce jour-là (88).
Juillet-août 2004 : baisse des prix unitaires du SMS qui passent de 15 c TTC pour les trois opérateurs mobiles métropolitains à respectivement 13 c heure pleine, 10 c heure creuse pour Orange France, 15 c heure pleine, 10 c heure creuse pour SFR et 12 c (heure pleine et heure creuse) pour Bouygues Telecom.

F.2. Genèse du processus d'analyse du marché de gros de la terminaison d'appel SMS
sur les réseaux mobiles (juillet 2004-mars 2006)

29 juillet 2004 : l'ART initie formellement le processus d'analyse du marché de gros de la TA SMS en envoyant des questionnaires qualitatif et quantitatif aux différents acteurs concernés (première phase de collecte d'informations).
Septembre-novembre 2004 : Premières réponses au questionnaire de l'ART.
Mai-juillet 2005 : réunions bilatérales entre l'ARCEP et différents acteurs du secteur sur l'opportunité de réguler un nouveau marché de gros relatif à la TA SMS (seconde phase de collecte d'informations).
24 octobre-2 décembre 2005 : première consultation publique portant sur l'analyse du marché de gros de la TA SMS sur les réseaux mobiles.
23 janvier 2006 : notification de l'analyse au Conseil de la concurrence.
10 mars 2006 : avis du Conseil de la concurrence.

F.3. Un processus de négociations commerciales mené en parallèle
de la présente analyse de marché (octobre 2004-juillet 2005)

11 octobre 2004 : Bouygues Telecom envoie un premier courrier à Orange France et SFR dans le but d'obtenir une baisse de 50 % de la TA SMS à compter du 1er mars 2005. Orange France ne répond pas à ce courrier.
27 octobre 2004 : SFR fait part à Bouygues Telecom de son intention de procéder à une baisse de son tarif de terminaison de SMS et d'engager des négociations sur ce sujet.
30 mars 2005 : réunion de négociation entre Bouygues Telecom et SFR au cours de laquelle SFR propose une baisse de terminaison de SMS d'environ 10 % vers la fin 2005.
16 mai 2005 : Bouygues Telecom envoie un second courrier à Orange France et SFR par lequel la société réitère sa demande de baisse de 50 % du tarif de terminaison d'appel SMS.
24 mai 2005 : Orange France répond à Bouygues Telecom que le principe d'une baisse du prix des terminaisons d'appel SMS paraît justifié, mais qu'une baisse de 50 % est excessive.
8 juin et 15 juin 2005 : réunions de travail entre Orange France et Bouygues Telecom sur une baisse de la TA SMS à l'issue desquelles Orange France propose une diminution de son tarif de 1 centime d'euro à compter du 1er septembre 2005, soit un tarif de 4,3 c HT par SMS.
13 juin 2005 : SFR fait part à Bouygues Telecom de sa décision de procéder à une baisse de terminaison SMS d'environ 20 % à compter du 1er septembre 2005, soit un tarif de 4,3 c par SMS, mais que cette baisse ne s'appliquerait qu'aux opérateurs s'engageant à procéder à une baisse similaire de leur terminaison SMS à la même date.
8 juillet 2005 : en réponse aux propositions d'Orange France et de SFR, Bouygues Telecom conclut à l'échec des négociations commerciales et dépose deux demandes de règlement de différend devant l'ARCEP.

F.4. Deux demandes de règlement de différend déposées par la société Bouygues Telecom
à l'encontre d'Orange France et de SFR (11 juillet 2005-8 novembre 2005)

Le 8 novembre 2005, l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes s'est prononcée sur deux différends ayant opposé Bouygues Telecom, d'une part, à Orange France et SFR, d'autre part, et portant sur les conditions tarifaires de la terminaison d'appel (TA) SMS.
Dans sa saisine, enregistrée le 11 juillet 2005, Bouygues Telecom demandait à l'ARCEP de :
- fixer le tarif de terminaison d'appel SMS interpersonnels de ses deux concurrents à 2,5 centimes d'euro (c) HT ;
- introduire un écart tarifaire à son avantage en fixant sa propre TA SMS à 3 centimes d'euro HT.
Les deux demandes de Bouygues Telecom étant recevables, l'Autorité devait se prononcer dans un délai de quatre mois à compter de la date de saisine de l'ARCEP, soit avant le 11 novembre 2005.
A la date de la décision, l'analyse du marché de gros de la terminaison d'appel SMS sur les réseaux mobiles, pour laquelle une consultation publique a été lancée le 24 octobre 2005, n'était pas terminée. Dans la mesure où aucune mesure de contrôle tarifaire ex ante n'était opposable à Orange France et SFR, l'Autorité a estimé qu'elle ne pouvait trancher le litige qu'en équité et au vu des arguments des parties.
Dans ces conditions, l'Autorité a été appelée à résoudre les deux différends en équité et a fixé dans ce cadre un tarif de terminaison d'appel SMS pour les trois opérateurs mobiles de 4,3 cEUR HT, à compter du 1er juillet 2005. L'Autorité a pu préciser que ce niveau tarifaire ne préjugeait pas des obligations réglementaires qui pourraient être imposées aux opérateurs mobiles à l'issue du présent processus d'analyse des marchés (89).

F.5. Synthèse des éléments chronologiques présentés ci-dessus

A N N E X E G