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INTRODUCTION

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JORF n°136 du 13 juin 2004

Sur le câble SAFE :
France Télécom rappelle que l'accord de construction et de maintenance du câble SAFE a été signé en juin 1999 et, qu'à cette date, le secteur des télécommunications était déjà ouvert à la concurrence. Elle indique que tout opérateur pouvait rejoindre le consortium du câble afin de relier la Réunion à la métropole mais que seule France Télécom a jugé bon de le faire.
France Télécom précise qu'elle a investi 96 millions de USD dans le SAFE, ce qui représente 15 % de ce système, et qu'elle a été le premier investisseur dans le câble SAFE et regrette que d'autres opérateurs français n'aient pas fait le choix d'investir.
France Télécom estime que la véritable concurrence pour le bénéfice des consommateurs ne peut s'effectuer que par la présence d'opérateurs qui investissent et non au travers d'une concurrence artificielle. France Télécom rappelle que l'investissement minimal sur le câble SAT3/WASC/SAFE était fixé à [...] pour un demi-circuit de 2 Mbits/s entre Saint-Paul de la Réunion et Bay Jacotet, à Maurice.
Sur la difficulté d'appréhender les besoins et les demandes de Mobius :
France Télécom indique que, le 11 juillet 2003, Mobius a souhaité bénéficier de cinq prestations sans qualifier ses besoins en indiquant sa volonté de prioriser certaines d'entre elles. France Télécom constate, que dans sa saisine, Mobius ne fait état que de quatre de ses demandes en indiquant pour la demande d'IRU que cette prestation ne répond pas « à ses besoins à court terme », or le 2 septembre 2003, Mobius classait cette demande parmi ses besoins prioritaires.
Dans ces conditions, France Télécom note qu'au final la demande d'IRU ainsi que celle relative aux demi-circuits ne font pas partie de la saisine de Mobius.

I. - Sur l'absence d'échec des négociations

France Télécom indique que, dans un courrier du 11 juillet 2003, Mobius a souhaité bénéficier, en recourant à des capacités sur le câble SAFE, des prestations suivantes :
- acquisition de droits irrévocables d'usage IRU sur les capacités disponibles du câble sous-marin SAFE en circuit complet et demi-circuit vers la France métropolitaine, l'île Maurice, l'Afrique du Sud et l'Inde ;
- services de liaisons de « backhaul » prolongeant les têtes de câble sous-marin en métropole et à la Réunion ;
- services de liaisons louées en circuit complet et demi-circuit vers la France métropolitaine, l'île Maurice, l'Afrique du Sud et l'Inde ;
- services de transmission de données ATM ou Frame Relay vers la France métropolitaine, l'île Maurice, l'Afrique du Sud et l'Inde ;
- offres de transit IP.
France Télécom précise que les prestations demandées par Mobius étaient distinctes : certaines relevaient de l'interconnexion et, à ce titre, ne pouvaient être offertes qu'à des opérateurs de réseaux munis d'une autorisation, les autres étaient de nature commerciale, pouvant être offertes à tout demandeur sans distinction de statut.
Le 29 juillet 2003, France Télécom a donc invité Mobius à solliciter l'Autorité afin d'obtenir le statut d'opérateur.
France Télécom indique, que le 2 septembre 2003, Mobius lui a fait part de son statut d'opérateur et a transmis son récépissé de déclaration auprès de l'Autorité. France Télécom précise que, dans ce même courrier, Mobius a indiqué sans les préciser ses besoins prioritaires, tant au niveau des capacités souhaitées que du planning prévisionnel envisagé. France Télécom précise que, le 24 septembre 2003, elle a rappelé à Mobius l'imprécision de sa demande relative au transit IP.
France Télécom souligne que, dans un courrier en date du 5 octobre 2003, Mobius indiquait que, s'agissant de la capacité sur le câble SAFE, notamment de la prestation de transit IP, cette question n'était pas à l'ordre du jour.
France Télécom précise que, le 8 octobre 2003, elle a proposé à Mobius, dans le cadre d'offres commerciales, une solution de transit IP internationale (offre Open Transit Internet) et une solution de base de liaisons louées point à point en circuit complet entre les POPs de Mobius situés sur l'île de la Réunion et à Paris. France Télécom indique qu'elle offrait en outre, pour des engagements de 10 et 15 ans, un montage financier spécifique consistant en une remise supplémentaire sur les tarifs catalogue de la liaison louée à 2 Mbits/s et d'un préfinancement pour les capacités de débit supérieur ou égal à 34 Mbits/s entre les POPs de l'île de la Réunion et de Paris.
France Télécom indique que, le 4 novembre 2003, Mobius a estimé que France Télécom ne lui avait pas répondu sur les propositions d'IRU et de liaisons louées entre la Réunion et l'Afrique du Sud, l'Inde et l'île Maurice ; que l'offre commerciale de transit IP de France Télécom était insatisfaisante du point de vue technique car elle ne répondait pas à ses besoins ; que les offres commerciales de transit IP et de liaisons louées ne respectaient pas le principe d'orientation vers les coûts.
France Télécom précise que, le 23 décembre 2003, elle a complété ses propositions du 8 octobre 2003 en confirmant sa volonté d'étudier la réponse au besoin de Mobius dans les limites des ressources disponibles sur son réseau. France Télécom indique que, dans ce courrier, elle réitérait son offre de liaisons louées entre la métropole et les DOM et informait Mobius qu'elle ne possédait pas de réseau ni de licence en Afrique du Sud, en Inde et à l'île Maurice, et qu'en conséquence Mobius devait lui fournir, liaison par liaison, l'adresse des deux extrémités afin de lancer l'étude de faisabilité et la tarification associée pour la fourniture de liaisons louées internationales en collaboration avec les opérateurs de l'île Maurice, d'Inde et d'Afrique du Sud.

France Télécom estime donc qu'aucun refus de négocier ou un échec des négociations ne peut lui être imputé et, qu'en conséquence la saisine de Mobius ne remplit pas les conditions de recevabilité énoncées à l'article L. 36-8 du code des postes et télécommunications.

II. - Sur l'irrecevabilité de la demande
de liaisons louées

France Télécom indique que Mobius ne peut soutenir que l'offre de liaisons louées constitue une prestation d'interconnexion et/ou d'accès au sens de l'article L. 34-8 (IV) du code des postes et télécommunications et entre ainsi dans le champ des demandes pouvant être soumises à l'Autorité dans le cadre de la procédure de règlement de différend prévue à l'article L. 36-8 du code des postes et télécommunications.
L'offre de liaisons louées ne constitue pas une offre d'interconnexion :
France Télécom rappelle que tout service de télécommunications fourni à un opérateur ne peut être considéré comme une prestation d'interconnexion et que cette qualification ne dépend pas que de la qualité juridique des personnes qui fournissent et utilisent, mais aussi de l'usage qui en est fait. France Télécom estime que Mobius ne peut affirmer que l'offre de liaison louée qu'elle sollicite entre dans le champ de l'interconnexion.
S'agissant du trafic commuté, France Télécom indique qu'il ne s'agit pas du trafic de bout en bout entre deux utilisateurs finals, mais d'offrir l'accès à des commutateurs afin de permettre à un opérateur de fournir le service téléphonique à des utilisateurs. Concernant les liaisons louées, France Télécom souligne qu'il ne s'agit pas de livrer un produit fini, mais de fournir aux opérateurs un service d'interconnexion de liaison louée aux fins de la fourniture de services de liaisons louées de bout en bout. France Télécom rappelle que l'article D. 99-16 du code des postes et télécommunications détaille le contenu des catalogues d'interconnexion et que la Commission européenne a publié le 24 novembre 1999 une recommandation portant sur l'interconnexion des lignes louées. France Télécom précise que la Commission a indiqué que l'interconnexion de lignes louées correspond « à la fourniture et l'interconnexion de circuits partiels de lignes louées » et définit les circuits partiels de lignes louées comme « des circuits reliant les installations du client au point d'interconnexion ».
L'offre de liaisons louées ne constitue pas une offre d'accès au sens de l'article L. 34-8 du code des postes et télécommunications :
France Télécom indique que Mobius ne peut prétendre que l'offre de liaisons louées constitue une prestation d'accès au réseau au sens de l'article L. 34-8 du code des postes et télécommunications.
France Télécom rappelle la définition donnée par l'article R. 9 du code des postes et télécommunications qui est contraire à la notion d'accès qui sous-entend l'accès à des éléments de réseau ou à des ressources de ce dernier, ce qui n'est pas ici le cas puisque les extrémités d'une liaison louée sont constituées par des points de terminaison de réseau. Elle souhaite rappeler que dans le cadre de l'analyse des marchés menée par l'Autorité, celle-ci classe le marché « des liaisons louées 2 fils, 4 fils, 64 Kbits/s, 2 Mbits/s » parmi les « offres de détail » et non dans la catégorie des « offres d'interconnexion ou d'accès ».
Dans ces conditions, France Télécom estime que la demande de Mobius relative aux liaisons louées ne constitue ni une offre d'interconnexion, ni une offre d'accès au réseau au sens de l'article L. 34-8 du code des postes et télécommunications et que cette demande ne remplit pas les conditions de recevabilité de l'article L. 36-8 du code des postes et télécommunications.
Sur les conditions tarifaires de l'offre de liaisons louées :
France Télécom indique que l'offre de liaisons louées sollicitée fait l'objet de la procédure d'homologation des tarifs. Ainsi, elle estime que l'Autorité ne saurait se prononcer sur cette demande relative aux conditions tarifaires de l'offre de liaisons louées Réunion-métropole dans la présente procédure de règlement de différend, sans détourner la procédure d'homologation des tarifs. La décision d'homologuer ou non une offre appartient au ministre chargé des télécommunications.
En conséquence, France Télécom demande à l'Autorité de se déclarer incompétente pour statuer sur les conditions tarifaires de l'offre de liaisons louées dans le cadre de la présente procédure.

III. - Sur les comparaisons proposées par Mobius

France Télécom estime que Mobius se livre tout au long de la saisine à des affirmations gratuites sans aucune démonstration, ainsi qu'à des comparaisons de prix peu sérieuses.
Elle indique que la comparaison faite par Mobius avec la liaison proposée par Flag Télécom entre Londres et l'Inde est inexacte car elle ne comprend pas les backhaul. France Télécom indique que les tarifs proposés par VSNL sont de trois millions de USD pour un STM-1. En conséquence, les deux offres ne sont donc manifestement pas comparables. En outre, France Télécom note que le parcours n'est pas le même que celui emprunté par le SAFE puisque la liaison passe par le câble Flag en mer Rouge.

IV. - Sur le niveau tarifaire de l'offre
de liaisons louées

France Télécom indique que, conformément à l'article 17 de son cahier des charges, ses propositions tarifaires sont « motivées » et « accompagnées des éléments d'informations permettant de les évaluer ».
France Télécom rappelle qu'elle n'a pas l'obligation de fournir à Mobius les éléments attestant de ses coûts. S'agissant du niveau tarifaire de cette offre, France Télécom précise que celui-ci reflète les investissements liés au câble SAFE et que l'évolution de son tarif est conforme à la tendance de baisse du coût de la transmission liée à l'utilisation de cette nouvelle technologie. France Télécom rappelle qu'une première baisse de 20 % à 30 % a été effectuée en avril 2003 sur tous les débits de 64 à 2 048 Kbits/s.
France Télécom indique qu'une nouvelle baisse pour l'année 2004 va être soumise dans les prochaines semaines à la procédure d'homologation sur la base des derniers coûts constatés. France Télécom souligne que l'abandon progressif du système de sécurisation des liaisons louées par le satellite entraîne une baisse du tarif de ces liaisons.

France Télécom rappelle que le concept de CMILT fait référence à un contexte très précis et suppose une mise en oeuvre longue et complexe. France Télécom estime que la notion de CMILT n'a pas de sens au cas présent ; le câble est une infrastructure récente qui pèse dans le coût global de la liaison. Le coût en CMILT et le coût historique sont, dans le cas du câble sous-marin, comparables.

V. - Sur la demande relative aux FAS

France Télécom indique que les FAS ne sont pas supposés refléter des coûts identifiés comme spécifiques à la fourniture d'un service particulier mais correspondent à un choix du fournisseur entre la partie fixe du tarif et la partie récurrente. France Télécom rappelle que la variable à considérer est la somme des FAS et du tarif du service.
France Télécom précise que la valeur des FAS est désormais la même pour la métropole et les DOM et s'élève à 600 EUR pour une extrémité des liaisons louées à 64 Kbps et 128 Kbps, de 1 060 EUR pour une liaison louée à 256 Kbps, de 1 500 EUR pour 512 Kbps et de 2 200 EUR pour une liaison louée à 2 Mbits/s.
En conclusion, France Télécom demande à l'Autorité de déclarer irrecevable la saisine de Mobius. A titre subsidiaire, si l'Autorité devait déclarer la saisine de Mobius recevable, France Télécom demande à l'Autorité de rejeter l'ensemble des demandes de Mobius.
Vu les réponses des parties au questionnaire du rapporteur enregistrées le 12 février 2004 ;
Vu les observations en réplique enregistrées le 18 février 2004, présentées par la société Mobius ;
Mobius indique que les observations de France Télécom portent essentiellement sur la recevabilité de la saisine sans se prononcer sur les tarifs. Mobius souligne que la saisine porte sur les coûts des infrastructures longue distance reliant la Réunion à la métropole qui pénalisent le développement de l'île. Mobius estime qu'une baisse des tarifs serait déterminante pour favoriser le développement de la concurrence sur les services d'accès à internet à la Réunion.
Sur le câble SAFE :
Mobius rappelle qu'elle a été créée en août 2000 et qu'elle ne pouvait donc pas investir dans le câble SAFE. Mobius souligne qu'il devrait exister une concurrence sur la commercialisation de capacités sur ce câble dès lors que 36 autres opérateurs en sont copropriétaires. Mobius estime que France Télécom a gelé l'ouverture à la concurrence des capacités longue distance vers et au départ de la Réunion en introduisant à son bénéfice une exclusivité de commercialisation dans l'accord de consortium.
Mobius indique qu'elle a investi sur la mise en place d'équipements permettant une offre d'accès internet sécurisée pour les entreprises de la Réunion et que la concurrence sur une liaison intercontinentale sous-marine d'une dizaine de milliers de kilomètres ne peut être mise en oeuvre que grâce à une utilisation optimale d'une infrastructure commune et ne passe pas par la duplication du câble.
Sur les demandes de Mobius :
Mobius considère qu'il appartient à France Télécom de lui soumettre des offres en retour des demandes qui lui sont adressées.

I. - Sur l'échec des négociations commerciales

Mobius indique que France Télécom ne peut prétendre qu'il n'y a pas eu échec des négociations commerciales.
Mobius souligne que l'offre de transit IP faite par France Télécom repose sur une architecture inadaptée, car elle implique de faire passer le trafic depuis la Réunion vers un POP IP situé à Paris, alors que France Télécom dispose d'un POP IP sur place. Mobius indique qu'un tel transit induit des coûts supplémentaires qui ne sont pas nécessaires du fait de la présence du POP IP à la Réunion.
Mobius précise que l'absence de réponses aux demandes de révision des offres de transit IP et de liaisons louées, ainsi que les réponses partielles de France Télécom sur d'autres sujets ne satisfont pas Mobius et doivent s'analyser comme un échec des négociations commerciales.

II. - Sur l'irrecevabilité de la demande relative
aux liaisons louées

Mobius observe que France Télécom n'ose pas soutenir que l'offre de transit IP ne constitue pas une offre d'accès et limite ses développements aux liaisons louées.

2.1. L'offre de liaisons louées constitue une offre d'interconnexion

Mobius indique que l'article D. 99-9 du code des postes et télécommunications ne limite pas à un certain type les liaisons louées relevant des services d'interconnexion. Mobius estime qu'il est incontestable que les liaisons louées utilisées par France Télécom et par elle-même relèvent du régime juridique de l'interconnexion et que c'est à ce titre qu'elle peut saisir l'Autorité d'un règlement de différend. Mobius précise que les références faites par France Télécom à l'article D. 99-16 et à la recommandation de la Commission européenne du 24 novembre 1999 ne sont pas pertinentes. Le fait que les liaisons longue distance ne soient pas visées dans cette recommandation ne les exclut pas pour autant de la qualification de liaisons relevant du régime juridique de l'interconnexion.
Mobius souligne que la directive 97/33 liste les liaisons louées comme relevant des obligations spécifiques en matière d'interconnexion et d'accès imposées aux opérateurs puissants sans que le service de lignes louées visé par cette directive ne se limite au circuit partiel de lignes louées comme relevant seul des services d'interconnexion.

2.2. L'offre de liaisons louées constitue une offre d'accès

Se fondant sur l'article 2 (a) de la directive « Accès », Mobius rappelle la définition de l'accès comme « la mise à disposition d'une autre entreprise, dans des conditions bien définies de manière exclusive ou non exclusive de ressources et/ou de services en vue de la fourniture de services de communications électroniques. Cela couvre notamment : l'accès à des éléments de réseaux et à des ressources associées (...) ».

Ainsi, il considère que les éléments de réseau (tels que les capacités de transmission entre des points de terminaison déterminés d'un réseau, pour reprendre la définition des liaisons louées telle que figurant à l'article R. 9 du code des postes et télécommunications) font donc partie intégrante de ce dernier, les demandes d'accès aux éléments étant qualifiés comme des « demandes d'accès » au sens du droit communautaire.
Mobius souligne que le fait de savoir si les liaisons louées font ou non partie du marché de détail ou de gros au sens de la directive « cadre » n'a pas de pertinence pour déterminer si une demande d'accès à des liaisons louées constitue ou non une demande d'accès au réseau au sens de l'article L. 34-8 IV du code des postes et télécommunications.

2.3. Sur l'homologation tarifaire

Mobius rappelle que la procédure d'homologation tarifaire est prévue à l'article 17 du cahier des charges de France Télécom alors que celle de règlement de différend est prévue au code des postes et télécommunications : ces deux procédures ne sont pas opposées mais complémentaires. Mobius indique que l'homologation permet de se prononcer sur un tarif, tel que proposé par France Télécom et à la lumière des éléments communiqués par cette dernière, pour les tarifs portant sur des offres pour lesquelles il n'existe pas de concurrent.
S'agissant des baisses de tarifs, Mobius précise que l'homologation tarifaire vise à entériner a priori une modification de tarif proposé par l'opérateur historique et qu'à l'inverse l'Autorité ne peut exiger une modification du tarif qui lui est soumis ni la production de tous les documents lui permettant d'évaluer ledit tarif.
Mobius indique que le fait qu'un tarif soit homologué n'implique pas que ce tarif soit « juste » au sens de non excessif. Mobius rappelle qu'à l'inverse, la procédure de règlement de différend est un contrôle a posteriori qui permet à l'Autorité de demander des informations aux parties et de se prononcer sur les conditions tant techniques que tarifaires auxquelles doivent se faire les demandes d'interconnexion et d'accès au réseau.

III. - Sur les comparaisons proposées par Mobius

Mobius note que le seul élément de comparaison discuté par France Télécom porte sur le tarif de Flag Télécom sans donner d'éléments sur les comparaisons suivantes :
- tarifs de liaisons louées proposés par Mauritius Télécom (filiale à 40 % de France Télécom) ;
- l'offre de transit IP Open Transit proposée par France Télécom vers la Martinique.
S'agissant du tarif de Flag Télécom, Mobius indique que les observations de France Télécom ne peuvent être prises en compte, d'une part, sur l'inclusion des backhaul et, d'autre part, sur la différence de distance parcourue, compte tenu de la différence de parcours.
Concernant le tarif proposé par VNSL, Mobius constate que France Télécom ne communique aucune pièce à l'appui de son affirmation.

IV. - Sur le niveau tarifaire de l'offre
de liaisons louées

A titre liminaire, Mobius observe que France Télécom admet que ses tarifs doivent être orientés vers les coûts, mais, toutefois, se limite à des considérations générales qui ne permettent pas de vérifier que tel est bien le cas en l'espèce. Se fondant sur l'article 7.2 de la directive 97/33 « Interconnexion », Mobius estime que France Télécom doit apporter des éléments probants justifiant la tarification actuelle des liaisons louées, ce qu'elle ne fait pas.
Mobius souligne que le respect du principe d'orientation vers les coûts des tarifs est fondamental pour permettre aux opérateurs entrants de se développer dans l'activité de fourniture de services d'accès à internet à haut débit.

4.1. Sur l'absence de pertinence des fondements
juridiques mentionnés par France Télécom

A titre liminaire, Mobius souligne l'absence de pertinence de l'article des Echos cité par France Télécom car les citations ont trait à la téléphonie sur internet et à la problématique de déterminer si le contrôle des tarifs de France Télécom sur la téléphonie vocale fixe devait ou non être allégé en raison du développement de cette nouvelle forme de concurrence.
Mobius note que France Télécom, pour tenter de justifier le niveau tarifaire de l'offre de liaisons louées, se réfère à l'avis n° 98-223 de l'Autorité. Mobius souligne que le câble SAFE est opérationnel depuis juin 2002 et qu'une décision de 1998 ne peut justifier de l'offre de liaisons louées s'agissant du câble SAFE dont la construction n'était pas entamée au moment où elle a été rendue.
Mobius estime que cette décision porte sur la fourniture de services Transfix 155 Mbits/s en Ile-de-France et dans certaines agglomérations de grandes villes métropolitaines. Dans ces conditions, Mobius considère que la décision de l'Autorité n'a pas ou peu de conséquence sur le niveau de l'offre tarifaire proposée par France Télécom à Mobius.

4.2. Sur l'absence d'orientation vers les coûts
du niveau de l'offre de liaisons louées

Mobius indique que France Télécom n'apporte aucun élément de ses tarifs sur la base d'un principe d'orientation vers les coûts. Mobius estime que les 96 millions de USD d'investissements mentionnés par France Télécom dans ses observations ne sont pas exclusivement affectés à la Réunion dès lors que le câble SAFE permet aussi de desservir d'autres territoires que la Réunion au travers des 15 pays que dessert le câble et des trois grands systèmes auxquels il est interconnecté.
Mobius prend note des baisses de tarifs annoncées par France Télécom, mais indique que l'existence de la « baisse significative » annoncée montre que le niveau tarifaire imposé actuellement permet à France Télécom de tirer un bénéfice considérable pour l'exploitation du câble SAFE qu'elle conserve sur la liaison vers la Réunion. Mobius estime qu'il serait intéressant que France Télécom communique ses tarifs sur des destinations pour lesquelles elle est en concurrence avec d'autres membres du consortium.

4.3. Sur la mise en place d'un modèle CMILT pour l'application
de l'orientation vers les coûts du tarif des liaisons louées

Mobius souligne que pour vérifier qu'un tarif est orienté vers les coûts pertinents il convient de disposer d'un modèle adéquat des coûts en question. Mobius indique que le modèle de coûts a été demandé à France Télécom par l'Autorité dans son questionnaire mais que celle-ci ne les a pas transmis. Mobius précise que France Télécom connaît ses coûts constatés puisqu'elle indique que la nouvelle baisse tarifaire de 2004 sera calculée en fonction de ces derniers.
Mobius note que si France Télécom avait une politique dynamique prenant en compte les effets d'une baisse des tarifs sur les « taux de remplissage », ses baisses devraient aller bien au-delà de ce qu'elle envisage.

V. - Sur les FAS

Mobius note que France Télécom reconnaît que les FAS correspondent à un choix marketing de répartition entre la partie fixe et la partie récurrente du tarif. Mobius indique que le niveau des FAS correspondrait donc uniquement au choix autonome effectué par l'opérateur en cause selon un mécanisme de « vases communicants » internes : plus le prix du service est élevé et plus les FAS sont faibles. Mobius estime que, selon les observations de France Télécom, le tarif des FAS doit être orienté vers les coûts, ce qui n'est pas le cas.

VI. - Sur le niveau tarifaire de l'offre transit IP

Mobius note que France Télécom n'émet pas d'objection sur l'ouverture de son POP IP situé à la Réunion, de sorte que le trafic local n'a pas besoin de transiter vers Paris et que cette simple mutualisation de cet équipement doit permettre une amélioration de son offre.
En conclusion, Mobius demande à l'Autorité :
- de rejeter l'ensemble des arguments présentés par France Télécom comme non fondés en fait et en droit ;
- de faire droit à l'ensemble des demandes de Mobius telles qu'exprimées dans sa saisine, étant précisé que le service de transit IP s'entend avec ouverture du POP IP situé à la Réunion.
Vu le courrier de Mobius enregistré le 25 février 2004, transmettant son modèle de coûts ;
Vu la lettre de l'adjoint au chef du service juridique, en date du 26 février 2004, adressant un second questionnaire aux parties et fixant au 12 mars 2004 la date de clôture de remise des réponses ;
Vu les observations en défense enregistrées le 3 mars 2004, présentées par la société France Télécom ;

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Version 1

Sur le câble SAFE :

France Télécom rappelle que l'accord de construction et de maintenance du câble SAFE a été signé en juin 1999 et, qu'à cette date, le secteur des télécommunications était déjà ouvert à la concurrence. Elle indique que tout opérateur pouvait rejoindre le consortium du câble afin de relier la Réunion à la métropole mais que seule France Télécom a jugé bon de le faire.

France Télécom précise qu'elle a investi 96 millions de USD dans le SAFE, ce qui représente 15 % de ce système, et qu'elle a été le premier investisseur dans le câble SAFE et regrette que d'autres opérateurs français n'aient pas fait le choix d'investir.

France Télécom estime que la véritable concurrence pour le bénéfice des consommateurs ne peut s'effectuer que par la présence d'opérateurs qui investissent et non au travers d'une concurrence artificielle. France Télécom rappelle que l'investissement minimal sur le câble SAT3/WASC/SAFE était fixé à [...] pour un demi-circuit de 2 Mbits/s entre Saint-Paul de la Réunion et Bay Jacotet, à Maurice.

Sur la difficulté d'appréhender les besoins et les demandes de Mobius :

France Télécom indique que, le 11 juillet 2003, Mobius a souhaité bénéficier de cinq prestations sans qualifier ses besoins en indiquant sa volonté de prioriser certaines d'entre elles. France Télécom constate, que dans sa saisine, Mobius ne fait état que de quatre de ses demandes en indiquant pour la demande d'IRU que cette prestation ne répond pas « à ses besoins à court terme », or le 2 septembre 2003, Mobius classait cette demande parmi ses besoins prioritaires.

Dans ces conditions, France Télécom note qu'au final la demande d'IRU ainsi que celle relative aux demi-circuits ne font pas partie de la saisine de Mobius.

I. - Sur l'absence d'échec des négociations

France Télécom indique que, dans un courrier du 11 juillet 2003, Mobius a souhaité bénéficier, en recourant à des capacités sur le câble SAFE, des prestations suivantes :

- acquisition de droits irrévocables d'usage IRU sur les capacités disponibles du câble sous-marin SAFE en circuit complet et demi-circuit vers la France métropolitaine, l'île Maurice, l'Afrique du Sud et l'Inde ;

- services de liaisons de « backhaul » prolongeant les têtes de câble sous-marin en métropole et à la Réunion ;

- services de liaisons louées en circuit complet et demi-circuit vers la France métropolitaine, l'île Maurice, l'Afrique du Sud et l'Inde ;

- services de transmission de données ATM ou Frame Relay vers la France métropolitaine, l'île Maurice, l'Afrique du Sud et l'Inde ;

- offres de transit IP.

France Télécom précise que les prestations demandées par Mobius étaient distinctes : certaines relevaient de l'interconnexion et, à ce titre, ne pouvaient être offertes qu'à des opérateurs de réseaux munis d'une autorisation, les autres étaient de nature commerciale, pouvant être offertes à tout demandeur sans distinction de statut.

Le 29 juillet 2003, France Télécom a donc invité Mobius à solliciter l'Autorité afin d'obtenir le statut d'opérateur.

France Télécom indique, que le 2 septembre 2003, Mobius lui a fait part de son statut d'opérateur et a transmis son récépissé de déclaration auprès de l'Autorité. France Télécom précise que, dans ce même courrier, Mobius a indiqué sans les préciser ses besoins prioritaires, tant au niveau des capacités souhaitées que du planning prévisionnel envisagé. France Télécom précise que, le 24 septembre 2003, elle a rappelé à Mobius l'imprécision de sa demande relative au transit IP.

France Télécom souligne que, dans un courrier en date du 5 octobre 2003, Mobius indiquait que, s'agissant de la capacité sur le câble SAFE, notamment de la prestation de transit IP, cette question n'était pas à l'ordre du jour.

France Télécom précise que, le 8 octobre 2003, elle a proposé à Mobius, dans le cadre d'offres commerciales, une solution de transit IP internationale (offre Open Transit Internet) et une solution de base de liaisons louées point à point en circuit complet entre les POPs de Mobius situés sur l'île de la Réunion et à Paris. France Télécom indique qu'elle offrait en outre, pour des engagements de 10 et 15 ans, un montage financier spécifique consistant en une remise supplémentaire sur les tarifs catalogue de la liaison louée à 2 Mbits/s et d'un préfinancement pour les capacités de débit supérieur ou égal à 34 Mbits/s entre les POPs de l'île de la Réunion et de Paris.

France Télécom indique que, le 4 novembre 2003, Mobius a estimé que France Télécom ne lui avait pas répondu sur les propositions d'IRU et de liaisons louées entre la Réunion et l'Afrique du Sud, l'Inde et l'île Maurice ; que l'offre commerciale de transit IP de France Télécom était insatisfaisante du point de vue technique car elle ne répondait pas à ses besoins ; que les offres commerciales de transit IP et de liaisons louées ne respectaient pas le principe d'orientation vers les coûts.

France Télécom précise que, le 23 décembre 2003, elle a complété ses propositions du 8 octobre 2003 en confirmant sa volonté d'étudier la réponse au besoin de Mobius dans les limites des ressources disponibles sur son réseau. France Télécom indique que, dans ce courrier, elle réitérait son offre de liaisons louées entre la métropole et les DOM et informait Mobius qu'elle ne possédait pas de réseau ni de licence en Afrique du Sud, en Inde et à l'île Maurice, et qu'en conséquence Mobius devait lui fournir, liaison par liaison, l'adresse des deux extrémités afin de lancer l'étude de faisabilité et la tarification associée pour la fourniture de liaisons louées internationales en collaboration avec les opérateurs de l'île Maurice, d'Inde et d'Afrique du Sud.

France Télécom estime donc qu'aucun refus de négocier ou un échec des négociations ne peut lui être imputé et, qu'en conséquence la saisine de Mobius ne remplit pas les conditions de recevabilité énoncées à l'article L. 36-8 du code des postes et télécommunications.

II. - Sur l'irrecevabilité de la demande

de liaisons louées

France Télécom indique que Mobius ne peut soutenir que l'offre de liaisons louées constitue une prestation d'interconnexion et/ou d'accès au sens de l'article L. 34-8 (IV) du code des postes et télécommunications et entre ainsi dans le champ des demandes pouvant être soumises à l'Autorité dans le cadre de la procédure de règlement de différend prévue à l'article L. 36-8 du code des postes et télécommunications.

L'offre de liaisons louées ne constitue pas une offre d'interconnexion :

France Télécom rappelle que tout service de télécommunications fourni à un opérateur ne peut être considéré comme une prestation d'interconnexion et que cette qualification ne dépend pas que de la qualité juridique des personnes qui fournissent et utilisent, mais aussi de l'usage qui en est fait. France Télécom estime que Mobius ne peut affirmer que l'offre de liaison louée qu'elle sollicite entre dans le champ de l'interconnexion.

S'agissant du trafic commuté, France Télécom indique qu'il ne s'agit pas du trafic de bout en bout entre deux utilisateurs finals, mais d'offrir l'accès à des commutateurs afin de permettre à un opérateur de fournir le service téléphonique à des utilisateurs. Concernant les liaisons louées, France Télécom souligne qu'il ne s'agit pas de livrer un produit fini, mais de fournir aux opérateurs un service d'interconnexion de liaison louée aux fins de la fourniture de services de liaisons louées de bout en bout. France Télécom rappelle que l'article D. 99-16 du code des postes et télécommunications détaille le contenu des catalogues d'interconnexion et que la Commission européenne a publié le 24 novembre 1999 une recommandation portant sur l'interconnexion des lignes louées. France Télécom précise que la Commission a indiqué que l'interconnexion de lignes louées correspond « à la fourniture et l'interconnexion de circuits partiels de lignes louées » et définit les circuits partiels de lignes louées comme « des circuits reliant les installations du client au point d'interconnexion ».

L'offre de liaisons louées ne constitue pas une offre d'accès au sens de l'article L. 34-8 du code des postes et télécommunications :

France Télécom indique que Mobius ne peut prétendre que l'offre de liaisons louées constitue une prestation d'accès au réseau au sens de l'article L. 34-8 du code des postes et télécommunications.

France Télécom rappelle la définition donnée par l'article R. 9 du code des postes et télécommunications qui est contraire à la notion d'accès qui sous-entend l'accès à des éléments de réseau ou à des ressources de ce dernier, ce qui n'est pas ici le cas puisque les extrémités d'une liaison louée sont constituées par des points de terminaison de réseau. Elle souhaite rappeler que dans le cadre de l'analyse des marchés menée par l'Autorité, celle-ci classe le marché « des liaisons louées 2 fils, 4 fils, 64 Kbits/s, 2 Mbits/s » parmi les « offres de détail » et non dans la catégorie des « offres d'interconnexion ou d'accès ».

Dans ces conditions, France Télécom estime que la demande de Mobius relative aux liaisons louées ne constitue ni une offre d'interconnexion, ni une offre d'accès au réseau au sens de l'article L. 34-8 du code des postes et télécommunications et que cette demande ne remplit pas les conditions de recevabilité de l'article L. 36-8 du code des postes et télécommunications.

Sur les conditions tarifaires de l'offre de liaisons louées :

France Télécom indique que l'offre de liaisons louées sollicitée fait l'objet de la procédure d'homologation des tarifs. Ainsi, elle estime que l'Autorité ne saurait se prononcer sur cette demande relative aux conditions tarifaires de l'offre de liaisons louées Réunion-métropole dans la présente procédure de règlement de différend, sans détourner la procédure d'homologation des tarifs. La décision d'homologuer ou non une offre appartient au ministre chargé des télécommunications.

En conséquence, France Télécom demande à l'Autorité de se déclarer incompétente pour statuer sur les conditions tarifaires de l'offre de liaisons louées dans le cadre de la présente procédure.

III. - Sur les comparaisons proposées par Mobius

France Télécom estime que Mobius se livre tout au long de la saisine à des affirmations gratuites sans aucune démonstration, ainsi qu'à des comparaisons de prix peu sérieuses.

Elle indique que la comparaison faite par Mobius avec la liaison proposée par Flag Télécom entre Londres et l'Inde est inexacte car elle ne comprend pas les backhaul. France Télécom indique que les tarifs proposés par VSNL sont de trois millions de USD pour un STM-1. En conséquence, les deux offres ne sont donc manifestement pas comparables. En outre, France Télécom note que le parcours n'est pas le même que celui emprunté par le SAFE puisque la liaison passe par le câble Flag en mer Rouge.

IV. - Sur le niveau tarifaire de l'offre

de liaisons louées

France Télécom indique que, conformément à l'article 17 de son cahier des charges, ses propositions tarifaires sont « motivées » et « accompagnées des éléments d'informations permettant de les évaluer ».

France Télécom rappelle qu'elle n'a pas l'obligation de fournir à Mobius les éléments attestant de ses coûts. S'agissant du niveau tarifaire de cette offre, France Télécom précise que celui-ci reflète les investissements liés au câble SAFE et que l'évolution de son tarif est conforme à la tendance de baisse du coût de la transmission liée à l'utilisation de cette nouvelle technologie. France Télécom rappelle qu'une première baisse de 20 % à 30 % a été effectuée en avril 2003 sur tous les débits de 64 à 2 048 Kbits/s.

France Télécom indique qu'une nouvelle baisse pour l'année 2004 va être soumise dans les prochaines semaines à la procédure d'homologation sur la base des derniers coûts constatés. France Télécom souligne que l'abandon progressif du système de sécurisation des liaisons louées par le satellite entraîne une baisse du tarif de ces liaisons.

France Télécom rappelle que le concept de CMILT fait référence à un contexte très précis et suppose une mise en oeuvre longue et complexe. France Télécom estime que la notion de CMILT n'a pas de sens au cas présent ; le câble est une infrastructure récente qui pèse dans le coût global de la liaison. Le coût en CMILT et le coût historique sont, dans le cas du câble sous-marin, comparables.

V. - Sur la demande relative aux FAS

France Télécom indique que les FAS ne sont pas supposés refléter des coûts identifiés comme spécifiques à la fourniture d'un service particulier mais correspondent à un choix du fournisseur entre la partie fixe du tarif et la partie récurrente. France Télécom rappelle que la variable à considérer est la somme des FAS et du tarif du service.

France Télécom précise que la valeur des FAS est désormais la même pour la métropole et les DOM et s'élève à 600 EUR pour une extrémité des liaisons louées à 64 Kbps et 128 Kbps, de 1 060 EUR pour une liaison louée à 256 Kbps, de 1 500 EUR pour 512 Kbps et de 2 200 EUR pour une liaison louée à 2 Mbits/s.

En conclusion, France Télécom demande à l'Autorité de déclarer irrecevable la saisine de Mobius. A titre subsidiaire, si l'Autorité devait déclarer la saisine de Mobius recevable, France Télécom demande à l'Autorité de rejeter l'ensemble des demandes de Mobius.

Vu les réponses des parties au questionnaire du rapporteur enregistrées le 12 février 2004 ;

Vu les observations en réplique enregistrées le 18 février 2004, présentées par la société Mobius ;

Mobius indique que les observations de France Télécom portent essentiellement sur la recevabilité de la saisine sans se prononcer sur les tarifs. Mobius souligne que la saisine porte sur les coûts des infrastructures longue distance reliant la Réunion à la métropole qui pénalisent le développement de l'île. Mobius estime qu'une baisse des tarifs serait déterminante pour favoriser le développement de la concurrence sur les services d'accès à internet à la Réunion.

Sur le câble SAFE :

Mobius rappelle qu'elle a été créée en août 2000 et qu'elle ne pouvait donc pas investir dans le câble SAFE. Mobius souligne qu'il devrait exister une concurrence sur la commercialisation de capacités sur ce câble dès lors que 36 autres opérateurs en sont copropriétaires. Mobius estime que France Télécom a gelé l'ouverture à la concurrence des capacités longue distance vers et au départ de la Réunion en introduisant à son bénéfice une exclusivité de commercialisation dans l'accord de consortium.

Mobius indique qu'elle a investi sur la mise en place d'équipements permettant une offre d'accès internet sécurisée pour les entreprises de la Réunion et que la concurrence sur une liaison intercontinentale sous-marine d'une dizaine de milliers de kilomètres ne peut être mise en oeuvre que grâce à une utilisation optimale d'une infrastructure commune et ne passe pas par la duplication du câble.

Sur les demandes de Mobius :

Mobius considère qu'il appartient à France Télécom de lui soumettre des offres en retour des demandes qui lui sont adressées.

I. - Sur l'échec des négociations commerciales

Mobius indique que France Télécom ne peut prétendre qu'il n'y a pas eu échec des négociations commerciales.

Mobius souligne que l'offre de transit IP faite par France Télécom repose sur une architecture inadaptée, car elle implique de faire passer le trafic depuis la Réunion vers un POP IP situé à Paris, alors que France Télécom dispose d'un POP IP sur place. Mobius indique qu'un tel transit induit des coûts supplémentaires qui ne sont pas nécessaires du fait de la présence du POP IP à la Réunion.

Mobius précise que l'absence de réponses aux demandes de révision des offres de transit IP et de liaisons louées, ainsi que les réponses partielles de France Télécom sur d'autres sujets ne satisfont pas Mobius et doivent s'analyser comme un échec des négociations commerciales.

II. - Sur l'irrecevabilité de la demande relative

aux liaisons louées

Mobius observe que France Télécom n'ose pas soutenir que l'offre de transit IP ne constitue pas une offre d'accès et limite ses développements aux liaisons louées.

2.1. L'offre de liaisons louées constitue une offre d'interconnexion

Mobius indique que l'article D. 99-9 du code des postes et télécommunications ne limite pas à un certain type les liaisons louées relevant des services d'interconnexion. Mobius estime qu'il est incontestable que les liaisons louées utilisées par France Télécom et par elle-même relèvent du régime juridique de l'interconnexion et que c'est à ce titre qu'elle peut saisir l'Autorité d'un règlement de différend. Mobius précise que les références faites par France Télécom à l'article D. 99-16 et à la recommandation de la Commission européenne du 24 novembre 1999 ne sont pas pertinentes. Le fait que les liaisons longue distance ne soient pas visées dans cette recommandation ne les exclut pas pour autant de la qualification de liaisons relevant du régime juridique de l'interconnexion.

Mobius souligne que la directive 97/33 liste les liaisons louées comme relevant des obligations spécifiques en matière d'interconnexion et d'accès imposées aux opérateurs puissants sans que le service de lignes louées visé par cette directive ne se limite au circuit partiel de lignes louées comme relevant seul des services d'interconnexion.

2.2. L'offre de liaisons louées constitue une offre d'accès

Se fondant sur l'article 2 (a) de la directive « Accès », Mobius rappelle la définition de l'accès comme « la mise à disposition d'une autre entreprise, dans des conditions bien définies de manière exclusive ou non exclusive de ressources et/ou de services en vue de la fourniture de services de communications électroniques. Cela couvre notamment : l'accès à des éléments de réseaux et à des ressources associées (...) ».

Ainsi, il considère que les éléments de réseau (tels que les capacités de transmission entre des points de terminaison déterminés d'un réseau, pour reprendre la définition des liaisons louées telle que figurant à l'article R. 9 du code des postes et télécommunications) font donc partie intégrante de ce dernier, les demandes d'accès aux éléments étant qualifiés comme des « demandes d'accès » au sens du droit communautaire.

Mobius souligne que le fait de savoir si les liaisons louées font ou non partie du marché de détail ou de gros au sens de la directive « cadre » n'a pas de pertinence pour déterminer si une demande d'accès à des liaisons louées constitue ou non une demande d'accès au réseau au sens de l'article L. 34-8 IV du code des postes et télécommunications.

2.3. Sur l'homologation tarifaire

Mobius rappelle que la procédure d'homologation tarifaire est prévue à l'article 17 du cahier des charges de France Télécom alors que celle de règlement de différend est prévue au code des postes et télécommunications : ces deux procédures ne sont pas opposées mais complémentaires. Mobius indique que l'homologation permet de se prononcer sur un tarif, tel que proposé par France Télécom et à la lumière des éléments communiqués par cette dernière, pour les tarifs portant sur des offres pour lesquelles il n'existe pas de concurrent.

S'agissant des baisses de tarifs, Mobius précise que l'homologation tarifaire vise à entériner a priori une modification de tarif proposé par l'opérateur historique et qu'à l'inverse l'Autorité ne peut exiger une modification du tarif qui lui est soumis ni la production de tous les documents lui permettant d'évaluer ledit tarif.

Mobius indique que le fait qu'un tarif soit homologué n'implique pas que ce tarif soit « juste » au sens de non excessif. Mobius rappelle qu'à l'inverse, la procédure de règlement de différend est un contrôle a posteriori qui permet à l'Autorité de demander des informations aux parties et de se prononcer sur les conditions tant techniques que tarifaires auxquelles doivent se faire les demandes d'interconnexion et d'accès au réseau.

III. - Sur les comparaisons proposées par Mobius

Mobius note que le seul élément de comparaison discuté par France Télécom porte sur le tarif de Flag Télécom sans donner d'éléments sur les comparaisons suivantes :

- tarifs de liaisons louées proposés par Mauritius Télécom (filiale à 40 % de France Télécom) ;

- l'offre de transit IP Open Transit proposée par France Télécom vers la Martinique.

S'agissant du tarif de Flag Télécom, Mobius indique que les observations de France Télécom ne peuvent être prises en compte, d'une part, sur l'inclusion des backhaul et, d'autre part, sur la différence de distance parcourue, compte tenu de la différence de parcours.

Concernant le tarif proposé par VNSL, Mobius constate que France Télécom ne communique aucune pièce à l'appui de son affirmation.

IV. - Sur le niveau tarifaire de l'offre

de liaisons louées

A titre liminaire, Mobius observe que France Télécom admet que ses tarifs doivent être orientés vers les coûts, mais, toutefois, se limite à des considérations générales qui ne permettent pas de vérifier que tel est bien le cas en l'espèce. Se fondant sur l'article 7.2 de la directive 97/33 « Interconnexion », Mobius estime que France Télécom doit apporter des éléments probants justifiant la tarification actuelle des liaisons louées, ce qu'elle ne fait pas.

Mobius souligne que le respect du principe d'orientation vers les coûts des tarifs est fondamental pour permettre aux opérateurs entrants de se développer dans l'activité de fourniture de services d'accès à internet à haut débit.

4.1. Sur l'absence de pertinence des fondements

juridiques mentionnés par France Télécom

A titre liminaire, Mobius souligne l'absence de pertinence de l'article des Echos cité par France Télécom car les citations ont trait à la téléphonie sur internet et à la problématique de déterminer si le contrôle des tarifs de France Télécom sur la téléphonie vocale fixe devait ou non être allégé en raison du développement de cette nouvelle forme de concurrence.

Mobius note que France Télécom, pour tenter de justifier le niveau tarifaire de l'offre de liaisons louées, se réfère à l'avis n° 98-223 de l'Autorité. Mobius souligne que le câble SAFE est opérationnel depuis juin 2002 et qu'une décision de 1998 ne peut justifier de l'offre de liaisons louées s'agissant du câble SAFE dont la construction n'était pas entamée au moment où elle a été rendue.

Mobius estime que cette décision porte sur la fourniture de services Transfix 155 Mbits/s en Ile-de-France et dans certaines agglomérations de grandes villes métropolitaines. Dans ces conditions, Mobius considère que la décision de l'Autorité n'a pas ou peu de conséquence sur le niveau de l'offre tarifaire proposée par France Télécom à Mobius.

4.2. Sur l'absence d'orientation vers les coûts

du niveau de l'offre de liaisons louées

Mobius indique que France Télécom n'apporte aucun élément de ses tarifs sur la base d'un principe d'orientation vers les coûts. Mobius estime que les 96 millions de USD d'investissements mentionnés par France Télécom dans ses observations ne sont pas exclusivement affectés à la Réunion dès lors que le câble SAFE permet aussi de desservir d'autres territoires que la Réunion au travers des 15 pays que dessert le câble et des trois grands systèmes auxquels il est interconnecté.

Mobius prend note des baisses de tarifs annoncées par France Télécom, mais indique que l'existence de la « baisse significative » annoncée montre que le niveau tarifaire imposé actuellement permet à France Télécom de tirer un bénéfice considérable pour l'exploitation du câble SAFE qu'elle conserve sur la liaison vers la Réunion. Mobius estime qu'il serait intéressant que France Télécom communique ses tarifs sur des destinations pour lesquelles elle est en concurrence avec d'autres membres du consortium.

4.3. Sur la mise en place d'un modèle CMILT pour l'application

de l'orientation vers les coûts du tarif des liaisons louées

Mobius souligne que pour vérifier qu'un tarif est orienté vers les coûts pertinents il convient de disposer d'un modèle adéquat des coûts en question. Mobius indique que le modèle de coûts a été demandé à France Télécom par l'Autorité dans son questionnaire mais que celle-ci ne les a pas transmis. Mobius précise que France Télécom connaît ses coûts constatés puisqu'elle indique que la nouvelle baisse tarifaire de 2004 sera calculée en fonction de ces derniers.

Mobius note que si France Télécom avait une politique dynamique prenant en compte les effets d'une baisse des tarifs sur les « taux de remplissage », ses baisses devraient aller bien au-delà de ce qu'elle envisage.

V. - Sur les FAS

Mobius note que France Télécom reconnaît que les FAS correspondent à un choix marketing de répartition entre la partie fixe et la partie récurrente du tarif. Mobius indique que le niveau des FAS correspondrait donc uniquement au choix autonome effectué par l'opérateur en cause selon un mécanisme de « vases communicants » internes : plus le prix du service est élevé et plus les FAS sont faibles. Mobius estime que, selon les observations de France Télécom, le tarif des FAS doit être orienté vers les coûts, ce qui n'est pas le cas.

VI. - Sur le niveau tarifaire de l'offre transit IP

Mobius note que France Télécom n'émet pas d'objection sur l'ouverture de son POP IP situé à la Réunion, de sorte que le trafic local n'a pas besoin de transiter vers Paris et que cette simple mutualisation de cet équipement doit permettre une amélioration de son offre.

En conclusion, Mobius demande à l'Autorité :

- de rejeter l'ensemble des arguments présentés par France Télécom comme non fondés en fait et en droit ;

- de faire droit à l'ensemble des demandes de Mobius telles qu'exprimées dans sa saisine, étant précisé que le service de transit IP s'entend avec ouverture du POP IP situé à la Réunion.

Vu le courrier de Mobius enregistré le 25 février 2004, transmettant son modèle de coûts ;

Vu la lettre de l'adjoint au chef du service juridique, en date du 26 février 2004, adressant un second questionnaire aux parties et fixant au 12 mars 2004 la date de clôture de remise des réponses ;

Vu les observations en défense enregistrées le 3 mars 2004, présentées par la société France Télécom ;