Le comité de règlement des différends et des sanctions statuant en matière de mesures conservatoires.
Vu la procédure suivante :
La société SELFEE est une société par actions simplifiée immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Paris sous le numéro 828 154 583 dont l'activité est la production, la négociation et le commerce d'énergie.
Le 30 mai 2022, la collectivité Saint-Louis Agglomération située dans le Haut-Rhin a publié un avis de marché n° 22-75787 relatif à la fourniture d'électricité au sein des zones de distribution des gestionnaires de réseaux publics de distribution d'électricité que sont les sociétés PRIMEO ENERGIE et HUNELEC ainsi que la responsabilité d'équilibre, le mécanisme de capacité, les certificats d'économie d'énergie, avec les services associés pour différents points de livraison pour plusieurs communes membres de Saint-Louis Agglomération, ainsi que Saint-Louis Agglomération elle-même pour ses équipements. Le marché est à exécuter à compter du 1er juillet 2022 pour une durée ferme de 4 mois, soit jusqu'au 31 octobre 2022 inclus. La date limite de réception des plis a été fixée au 16 juin 2022 à 10 heures.
Le 31 mai 2022, la société SELFEE a demandé à la société PRIMEO ENERGIE les modalités de souscription pour un contrat GRD-RE et un contrat GRD-F afin de pouvoir fournir de l'électricité dans la zone de desserte de ce gestionnaire de réseau public de distribution d'électricité tout en assurant elle-même la fonction de responsable d'équilibre.
Le 8 juin 2022, la société SELFEE a transmis à la société PRIMEO ENERGIE les documents portant sur l'annexe 1 pour le contrat GRD-RE, l'annexe 1 pour le contrat GRD-AO, le RIB de la demanderesse et l'annexe E-FF3 relative à la déclaration de rattachement au périmètre-RPD de l'ensemble des sites de soutirage pour lesquels un fournisseur s'est désigné RE [responsable d'équilibre] dans son contrat GRD-F. Elle a indiqué que ces contrats devaient être en vigueur au plus tard le 1er juillet 2022.
Le 13 juin 2022, la société PRIMEO ENERGIE a indiqué à la société SELFEE que le délai de traitement ne lui permettait pas de rattacher le fournisseur et le responsable d'équilibre pétitionnaires d'ici la date demandée mais uniquement à compter du 1er août 2022 en raison d'un délai de 15 jours minimum pour conclure le contrat GRD-F si le responsable d'équilibre était déjà déclaré sur la zone de desserte, ce qui n'est pas le cas. En ce qui concerne le contrat GRD-RE, elle a précisé qu'un délai similaire était requis pour permettre l'instruction de la demande dans son système d'information et auprès de la société RTE.
Le même jour, la société SELFEE a demandé à la société PRIMEO ENERGIE le fondement juridique de cette règle d'un délai minimum de 15 jours pour la signature des contrats. Elle a ajouté que si cette règle était fondée, elle serait encore dans les délais.
La société PRIMEO ENERGIE a indiqué en réponse que les délais étaient à titre indicatif et considérés en jours ouvrés.
C'est dans ses conditions que, le 14 juin 2022, la société SELFEE a saisi le CoRDiS d'une demande de règlement de différend assortie d'une demande de mesures conservatoires dirigée contre la société PRIMEO ENERGIE.
Par une saisine et un courrier, enregistrés sous le numéro 08-38-22, les 14 et 15 juin 2022, la société SELFEE, représentée par son associée fondatrice, Mme Magnin, demande au comité de règlement des différends et des sanctions, dans le dernier état de ses écritures, d'exiger de la société PRIMEO ENERGIE :

- un engagement de contractualisation avec elle avant le 16 juin à 09h45 pour une date d'effet au 1er juillet 2022 ;
- un engagement de lui permettre de disposer de toutes les informations techniques nécessaires pour paramétrer les systèmes d'information dans les délais.

La société SELFEE soutient que :

- pour répondre à la procédure de passation du marché public de Saint-Louis Agglomération, elle est tenue de conclure des contrats préalable avec les gestionnaires de réseaux publics de distribution d'électricité et de leur déclarer, ainsi qu'à la société RTE, les éléments d'injection et de soutirage qui composent son périmètre d'équilibre, au moyen notamment des contrats GRD-RE, GRD-F et GRD AO ; que cette obligation résulte des règles relatives à la programmation, au mécanisme d'ajustement et au dispositif de responsable d'équilibre, dites « Règles MA-RE », en particulier son chapitre E ;
- elle a pris contact avec le gestionnaire de réseau public de distribution d'électricité dès le lendemain de la publication de l'avis de marché ; que même en retenant la date du 8 juin 2022, date à laquelle elle a transmis les formulaires prévus par les règles MA-RE, il restait un délai de 16 ouvrés avant la fin du mois ;
- la société HUNELEC a été destinataire de la même demande et a été en mesure d'établir les contrats et prévoir leur entrée en vigueur pour le 1er juillet 2022.

En application de l'article R. 134-18 du code de l'énergie, la demande de mesures conservatoires « est communiquée aux parties et est instruite dans des délais compatibles avec l'urgence des mesures demandées ».
Par courriers du 15 juin 2022, les parties ont été informées que la séance publique se tiendrait le 16 juin 2022 à 8 heures.

Vu les autres pièces du dossier ;
Vu :

- le code de l'énergie, notamment ses articles L. 134-19 et suivants et R. 134-7 et suivants ;
- la décision du 13 février 2019 portant adoption du règlement intérieur du comité de règlement des différends et des sanctions de la Commission de régulation de l'énergie ;
- la décision du 15 juin 2022 du président du comité de règlement des différends et des sanctions de la Commission de régulation de l'énergie, relative à la désignation d'un rapporteur pour l'instruction de la demande de mesures conservatoires enregistrée sous le numéro 08-38-22.

Les parties ayant été régulièrement convoquées à la séance publique du comité de règlement de différends et des sanctions, composé de M. Thierry Tuot, président, Mme Marie-Christine Daubigney et M. Laurent-Xavier Simonel, membres, qui s'est tenue par visioconférence le 16 juin 2022, après vérification de l'identité des parties et de leurs représentants en présence de :
M. Emmanuel Rodriguez, directeur adjoint des affaires juridiques et représentant le directeur général empêché,
M. Martial Fournier de Saint Jean, rapporteur,
Mme Sandra Magnin, représentant la société SELFEE,
Les représentants de la société PRIMEO ENERGIE ;
Après avoir entendu :

- le rapport de M. Martial Fournier de Saint Jean, présentant les moyens et les conclusions de la société SELFEE,
- les observations de Mme Sandra Magnin pour la société SELFEE, cette dernière persiste dans ses moyens et conclusions, elle ajoute qu'elle s'engage à produire l'ensemble des données attendues en vue de la contractualisation recherchée,
- les observations de Mme Claudine Mathis, pour la société PRIMEO ENERGIE, cette dernière fait valoir que :
- la demande de la société SELFEE a été envoyée sur une adresse générique qui n'a pu être directement prise en charge par la personne en charge de l'étude de la demande ;
- elle est toujours dans l'attente de l'annexe 8 renseignée ;
- la conclusion des contrats pour une entrée en vigueur au 1er juillet 2022 demeure réalisable bien qu'elle ne sera pas effectuée dans les délais habituels ;
- il demeure des délais incompressibles liés aux déclarations à réaliser auprès de la société RTE et l'intégration des données dans les systèmes d'information ;
- elle est disposée à adresser sans délai à la société SELFEE une lettre de confort pouvant être produite au pouvoir adjudicateur pour répondre aux conditions de la consultation menée par Saint-Louis Agglomération.

Le comité de règlement des différends et des sanctions en ayant délibéré après que les parties, le rapporteur, le public et les agents des services se sont retirés.

1. Aux termes de l'article L. 134-19 du code de l'énergie : « Le comité de règlement des différends et des sanctions peut être saisi en cas de différend : / 1° Entre les gestionnaires et les utilisateurs des réseaux publics (…) de distribution d'électricité (…). / Ces différends portent sur l'accès auxdits réseaux (…) ou à leur utilisation, notamment en cas de refus d'accès ou de désaccord sur la conclusion, l'interprétation ou l'exécution des contrats mentionnés aux articles L. 111-91 à L. 111-94 (…). » Aux termes de l'article L. 111-92 du code de l'énergie « Les gestionnaires des réseaux publics de distribution concluent, avec toute entreprise qui le souhaite, vendant de l'électricité à des clients ayant exercé leur droit de choisir leur fournisseur, un contrat ou, si cette entreprise et le gestionnaire ne sont pas des personnes morales distinctes, un protocole relatif à l'accès aux réseaux pour l'exécution des contrats de fourniture conclus par cette entreprise avec des consommateurs finals ayant exercé leur droit de choisir leur fournisseur. (…) » L'article L. 134-22 du même code prévoit : « En cas d'atteinte grave et immédiate aux règles régissant l'accès aux réseaux, ouvrages et installations mentionnés à l'article L. 134-19 ou à leur utilisation, le comité peut, après avoir entendu les parties en cause, ordonner les mesures conservatoires nécessaires en vue notamment d'assurer la continuité du fonctionnement des réseaux. Ces mesures peuvent comporter la suspension des pratiques portant atteinte aux règles régissant l'accès auxdits réseaux, ouvrages et installations ou à leur utilisation. » L'article R. 134-18 de ce même code dispose notamment : « Une demande de mesures conservatoires ne peut être présentée qu'accessoirement à une saisine du comité de règlement des différends et des sanctions au fond en matière de règlement de différends, dans les mêmes formes que celles prévues aux articles R. 134-8 et R. 134-9. / Elle peut être présentée à tout moment de la procédure. / La demande expose la nature ou l'objet des mesures demandées et les raisons de fait ou de droit fondant la demande. Elle est communiquée aux parties et est instruite dans des délais compatibles avec l'urgence des mesures demandées. » Enfin, aux termes de l'article R. 134-20 du même code : « Sauf annulation ou réformation prononcée par la cour d'appel de Paris en application de l'article L. 134-24, la mesure conservatoire cesse de produire ses effets lorsque la décision du comité est rendue sur le fond. »
2. Il résulte des dispositions citées ci-dessus qu'une demande de mesures conservatoires présentée devant le comité de règlement des différends et des sanctions de la Commission de régulation de l'énergie est subordonnée à une appréciation de l'immédiateté et de la gravité de l'atteinte aux règles qui régissent l'accès ou l'utilisation des réseaux, ouvrages et installations mentionnés à l'article L. 134-19 du code de l'énergie, caractérisant une situation d'urgence qui justifie, sans attendre l'examen au fond de la demande de règlement de différend qui intervient en principe dans un délai de deux mois, que des mesures conservatoires soient prises afin de remédier à cette atteinte. Tel est en particulier le cas lorsque l'atteinte à ces règles affecte de manière grave et immédiate l'intégrité du réseau ou le droit d'accès des utilisateurs de ce réseau.
3. Il résulte de l'instruction et des échanges à l'audience, d'une part, que la société SELFEE entend participer à une consultation lancée par un avis de marché de Saint-Louis Agglomération pour la fourniture d'électricité, participation dont la recevabilité est notamment subordonnée à la production d'un mémoire technique exposant l'état des relations avec les gestionnaires de réseaux publics de distribution d'électricité PRIMEO ENERGIE et HUNELEC en vue de la conclusion de contrats de GRD-RE, GRD-F et GRD AO. D'autre part, que la société SELFEE est parvenue à conclure avec la société HUNELEC les contrats faisant l'objet des conditions de participation à la procédure de passation menée par Saint-Louis Agglomération, mais n'y est pas parvenue avec la société PRIMEO ENERGIE. Alors même que le différend ainsi noué ne concerne qu'un accès potentiel au réseau, en cas d'attribution du marché, il est relatif à la conclusion d'un des contrats mentionnés à l'article L. 111-92 du code de l'énergie.
4. Par ailleurs, le défaut de signature de ces contrats serait susceptible de constituer une atteinte grave aux conditions d'accès aux réseaux. Dans la mesure où la circonstance, qui n'est pas contestée par la société PRIMEO ENERGIE, de ne pas satisfaire à cette condition de principe gouvernant la recevabilité des offres conformément au paragraphe 5.2 de l'avis de marché, avant 10 heures le jour de la présente audience, est de nature à en exclure la société SELFEE, cette atteinte est également immédiate. Dès lors les conditions de recevabilité d'une demande de mesures conservatoires prévues par les dispositions de l'article L. 134-22 du code de l'énergie susmentionnées sont remplies.
5. Le CoRDiS a notifié la demande de mesures conservatoires à la société PRIMEO ENERGIE qui, en raison de la brièveté des délais, n'a pas été en mesure de produire des observations écrites mais a présenté des observations orales au cours de la séance publique, sans contester le respect par le comité du principe du contradictoire.
6. A défaut de motifs sérieux invoqués par la société PRIMEO ENERGIE pour justifier la situation dénoncée par la société SELFEE, le comité estime que la demanderesse est en droit d'obtenir de la société PRIMEO ENERGIE les éléments permettant de satisfaire à la condition prescrite par l'article 5.2 de l'avis de marché et relatifs au descriptif des relations avec le gestionnaire de réseau. Le CoRDiS relève que la société PRIMEO ENERGIE s'est engagée, au cours de la séance publique, à fournir ces éléments et invite les parties à lui transmettre les éléments du processus de contractualisation engagé.
7. Il en résulte que la société SELFEE est fondée à se prévaloir de la présente décision auprès de Saint-Louis Agglomération au titre de la procédure de passation en cours.

Décide :

Le CoRDiS prend acte de l'engagement de la société PRIMEO ENERGIE de fournir à la société SELFEE une lettre de confort pouvant être produite au pouvoir adjudicateur pour répondre aux conditions de la consultation menée par Saint-Louis Agglomération, ce dans les conditions de délai de la consultation.

La société SELFEE est fondée à se prévaloir de la présente décision auprès de Saint-Louis Agglomération au titre de la procédure de passation en cours.

Les sociétés SELFEE et PRIMEO ENERGIE sont invitées à transmettre au comité les éléments du processus de contractualisation engagé.

La présente décision sera notifiée à la société SELFEE et à la société PRIMEO ENERGIE. Elle sera publiée au Journal officiel de la République française.