Dans ses observations, la société MSO Figari soutient que le comité de règlement des différends et des sanctions est compétent pour trancher le litige l'opposant à la société EDF.

Elle expose que le comité de règlement des différends et des sanctions doit écarter l'application de dispositions de droit interne contraires au droit communautaire et procéder à une interprétation conforme de ces dispositions de droit interne au regard du droit européen.

La société MSO Figari précise que le décret du 9 décembre 2010 est contraire au droit de l'Union européenne dès lors qu'il est fondé sur la loi du 10 février 2000 qui elle-même viole les directives 2003/54 du 26 juin 2003 et 2009/28 du 23 avril 2009 en ce que celles-ci ne prévoient pas explicitement un dispositif de suspension de l'obligation d'achat ni même dans leur objectif.

Elle ajoute que ledit décret viole, d'une part, les principes de confiance légitime et de non-rétroactivité en ce qu'il s'applique rétroactivement à sa situation et, d'autre part, les principes d'égalité et de non-discrimination puisque certaines installations ne sont pas soumises à la suspension de l'obligation d'achat instaurée par le décret.

La société MSO Figari soutient que le décret du 9 décembre 2010 devrait être écarté par le comité de règlement des différends et des sanctions dès lors que ce dernier est contraire à la loi du 10 février 2000.

Elle considère que cette contradiction avec la loi du 10 février 2000 repose, d'une part, sur l'absence de consultation de la Commission de régulation de l'énergie préalablement à son édiction et, d'autre part, sur le fait que l'article 5 dudit décret, fixe des nouvelles règles en matière de raccordement sans lien avec la possibilité de suspendre l'obligation d'achat prévue par l'article 10 de la loi du 10 févier 2000.

La société MSO Figari estime que le décret du 9 décembre 2010 ne saurait lui être appliqué antérieurement à son entrée en vigueur le 10 décembre 2010.

La société MSO Figari demande, en conséquence, au comité de règlement des différends et des sanctions de la Commission de régulation de l'énergie, de :

A titre principal :

― dire et juger que l'application du décret du 9 décembre 2010 doit être écartée ;

A titre subsidiaire :

― dire et juger que le décret du 9 décembre 2010 ne saurait être opposé à la société MSO Figari en raison des manquements répétés à la procédure de traitement des demandes de raccordement par la société EDF ;

― dire et juger que le décret du 9 décembre 2010 ne saurait être opposé à la société MSO Figari dès lors qu'il ne saurait être appliqué antérieurement à son entrée en vigueur le 10 décembre 2010.

Par conséquent :

― dire et juger que la société EDF n'est pas fondée à en faire application à l'encontre de la société MSO Figari ;

― enjoindre la société EDF de valider l'acceptation, par la société MSO Figari, de la proposition technique et financière ;

― enjoindre la société EDF de délivrer une convention de raccordement à la société MSO Figari ;

― enjoindre la société EDF de procéder dans ces conditions à la transmission de la demande de contrat d'achat à l'autorité en charge de l'obligation d'achat ;

― enjoindre à la société EDF de confirmer que l'accord sur la proposition technique et financière est intervenu sans que le décret du 9 décembre 2010 ne puisse s'opposer, d'une part, à la délivrance de la convention de raccordement et, d'autre part, à la transmission d'un contrat d'achat.

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Vu la décision du 29 avril 2011 par laquelle le comité de règlement des différends et des sanctions a suspendu l'instruction de la demande jusqu'à l'intervention de la décision du Conseil d'Etat sur les requêtes tendant à l'annulation du décret n° 2010-1510 du 9 décembre 2010.

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Vu la lettre du directeur général du 23 avril 2012 par laquelle il est demandé à la société EDF de présenter ses observations.

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Vu les observations en défense, enregistrées le 9 mai 2012, présentées par la société Electricité de France (EDF), société anonyme, immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Paris sous le numéro B 552 081 317, dont le siège social est situé 22-30, avenue de Wagram, 75008 Paris, représentée par le directeur juridique France, M. Olivier SACHS, et ayant pour avocat Me Mounir MEDDEB, 8, rue du Mont-Thabor, 75001 Paris.

La société EDF soutient que la demande ayant pour objet final le bénéfice de l'obligation d'achat, doit être déclarée irrecevable.

Elle indique que dans la mesure où la validité juridique du décret du 9 décembre 2009 a été confirmée par le Conseil d'Etat, l'application de ce décret ne saurait être écartée par aucune administration ou entité quel qu'en soit le statut.

La société EDF soutient que, dans les limites de la compétence d'attribution qu'il tire des articles L. 134-19 et suivants du code de l'énergie, le comité de règlement des différends et des sanctions n'est pas habilité à apprécier la légalité des textes législatifs ou réglementaires en vigueur, mais à les appliquer et les faire appliquer.

Elle rappelle que le Conseil d'Etat a considéré que le décret du 9 décembre 2010 était conforme aux directives européennes ainsi qu'au principe de confiance légitime.

La société EDF estime, également, que le décret du 9 décembre 2010 est conforme aux dispositions de la loi du 10 février 2000 ainsi qu'aux principes généraux du droit tels que le principe de non-rétroactivité des actes administratifs et le principe d'égalité.

La société EDF demande, en conséquence, au comité de règlement des différends et des sanctions de :

A titre principal :

― déclarer la saisine de la société MSO Figari irrecevable.

A titre subsidiaire :

― rejeter les demandes de la société MSO Figari comme non fondées.

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Vu les observations en réplique, enregistrées le 16 mai 2012, présentées par la société MSO Figari.

La société MSO Figari soutient que le comité de règlement des différends et des sanctions est une instance juridictionnelle, et en tant que telle, est dans l'obligation d'écarter une règle nationale ou un acte administratif dont l'application serait illégale. Elle ajoute que le comité a non seulement le droit, mais le devoir, de contrôler que le décret du 9 décembre 2010 a été appliqué dans la légalité.

Elle considère que la société EDF a appliqué de manière illégale le décret du 9 décembre 2010, à la demande de raccordement effectuée par la société MSO Figari. Elle indique que la société EDF a favorisé l'application dudit décret, alors même que le seul décret du 23 avril 2008 pouvait être légalement appliqué à ladite demande de raccordement.

La société MSO Figari soutient que la circonstance que le décret du 9 décembre 2010 ait été jugé légal par le Conseil d'Etat ne signifie nullement que celui-ci ait considéré que les gestionnaires de réseaux étaient tenus d'appliquer le dispositif de suspension de l'obligation d'achat.

La société MSO Figari soutient que la société EDF n'a pas respecté les délais prescrits par sa procédure de traitement des demandes de raccordement, alors même que ceux-ci sont obligatoires.

Elle indique que c'est la méconnaissance par la société EDF de sa documentation technique de référence qui a conduit à l'application du décret du 9 décembre 2010 à la demande de raccordement opérée par la société MSO Figari.

La société MSO Figari demande, en conséquence, au comité de règlement des différends et des sanctions, de :

A titre principal :

― dire et juger que la société EDF a méconnu la documentation technique de référence, élaborée par ses soins ;

― dire et juger que l'application du décret du 9 décembre 2010 doit être écartée ;

― dire et juger que seules les dispositions visées par la documentation technique de référence et particulièrement le décret du 23 avril 2008 et son arrêté d'application, peuvent motiver un refus d'instruire une demande de raccordement au réseau.

A titre subsidiaire :

― dire et juger que le décret du 9 décembre 2010 ne saurait être opposé à la société MSO Figari en raison des manquements du gestionnaire de réseaux publics d'électricité, à sa documentation technique de référence.

Par conséquent :

― dire et juger que la société EDF n'est, donc, pas fondée à en faire application à l'encontre de la société MSO Figari ;

― enjoindre la société EDF de valider l'acceptation, par la société MSO Figari, de la proposition technique et financière ;

― enjoindre la société EDF de confirmer que l'accord sur la proposition technique et financière de raccordement est intervenu sans que le décret du 9 décembre 2010 ne puisse s'opposer, d'une part, à la régularisation de la convention de raccordement et, d'autre part, à la transmission d'un contrat d'achat ;

― enjoindre la société EDF de procéder dans ces conditions à la transmission de la demande de contrat d'achat à l'autorité en charge de l'obligation d'achat.

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Vu les observations en duplique, enregistrées le 25 mai 2012, présentée par la société EDF.

Elle considère que le comité de règlement des différends et des sanctions ne peut pas écarter les dispositions du décret du 9 décembre 2010, qu'elle a parfaitement respectées.

La société EDF soutient qu'elle n'a commis aucun manquement préjudiciable à la société MSO Figari.

La société EDF persiste, donc, dans ses précédentes conclusions.

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Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code de l'énergie, notamment ses articles L. 134-19 et suivants ;

Vu le décret n° 2000-894 du 11 septembre 2000 modifié relatif aux procédures applicables devant la Commission de régulation de l'énergie ;

Vu le décret n° 2008-386 du 23 avril 2008 modifié relatif aux prescriptions techniques générales de conception et de fonctionnement pour le raccordement d'installations de production aux réseaux publics d'électricité ;

Vu le décret n° 2010-1510 du 9 décembre 2010 suspendant l'obligation d'achat de l'électricité produite par certaines installations utilisant l'énergie radiative du soleil ;

Vu la décision du 20 février 2009 relative au règlement intérieur du comité de règlement des différends et des sanctions de la Commission de régulation de l'énergie ;

Vu la décision du 9 mars 2011 du président du comité de règlement des différends et des sanctions de la Commission de régulation de l'énergie relative à la désignation d'un rapporteur et d'un rapporteur adjoint pour l'instruction de la demande de règlement de différend enregistrée sous le numéro 44-38-11 ;

Vu la décision du 29 avril 2011 du comité de règlement des différends et des sanctions de la Commission de régulation de l'énergie relative aux demandes de règlement de différends mettant en cause l'application du décret n° 2010-1510 du 9 décembre 2010 suspendant l'obligation d'achat de l'électricité produite par certaines installations utilisant l'énergie radiative du soleil ;

Vu la décision du 6 mai 2011 du comité de règlement des différends et des sanctions de la Commission de régulation de l'énergie relative à la prorogation du délai d'instruction de la demande de règlement de différend introduite par la société MSO Figari ;

Vu la décision n° 344972 et autres du 16 novembre 2011 du Conseil d'Etat, société Ciel et Terre et autres.

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Les parties ayant été régulièrement convoquées à la séance publique du comité de règlement des différends et des sanctions, qui s'est tenue le 31 mai 2012, en présence de :

M. Pierre-François RACINE, président du comité de règlement des différends et des sanctions, Mme Dominique GUIRIMAND, Mme Sylvie MANDEL et M. Roland PEYLET, membres du comité de règlement des différends et des sanctions ;

M. Olivier BEATRIX, directeur juridique et représentant le directeur général empêché ;

M. Didier LAFFAILLE, rapporteur, et M. Mathieu CACCIALI, rapporteur adjoint ;

Les représentants de la société MSO Figari, assistés de Me Arnaud GOSSEMENT ;

Les représentants de la société EDF, assistés de Me Mounir MEDDEB.

Après avoir entendu :

― le rapport de M. Didier LAFFAILLE, présentant les moyens et les conclusions des parties ;

― les observations de Me Arnaud GOSSEMENT, Me Sarah NATAF et M. Pierre NEVEUX pour la société MSO Figari ; la société MSO Figari persiste dans ses moyens et conclusions ;

― les observations de Me Mounir MEDDEB pour la société EDF ; la société EDF persiste dans ses moyens et conclusions ;

Aucun report de séance n'ayant été sollicité ;

Le comité de règlement des différends et des sanctions en ayant délibéré le 11 juin 2012, après que les parties, le rapporteur, le rapporteur adjoint, le public et les agents des services se sont retirés.

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Sur la compétence du comité de règlement des différends et des sanctions :

La société EDF demande au comité de règlement des différends et des sanctions de se déclarer incompétent pour statuer sur les conclusions tendant à écarter les dispositions du décret du 9 décembre 2010.

Quant à la demande de contrat d'achat pour l'installation de production de la société MSO Figari :

L'article L. 134-19 du code de l'énergie dispose que le « comité de règlement des différends et des sanctions peut être saisi en cas de différend : 1° Entre les gestionnaires et les utilisateurs des réseaux publics de transport ou de distribution d'électricité [...] sur l'accès auxdits réseaux [...] ou à leur utilisation, notamment en cas de refus d'accès ou de désaccord sur la conclusion, l'interprétation ou l'exécution des contrats mentionnés aux articles L. 111-91 à L. 111-94, L. 321-11 et L. 321-12 [...], la saisine du comité est à l'initiative de l'une ou l'autre des parties [...] ».

Tel n'est pas le cas de la demande de la société MSO Figari relative à un contrat d'achat pour l'installation de production.

Dès lors, une telle demande, en tant qu'elle ne porte ni sur l'accès aux réseaux publics ni sur leur utilisation par l'installation de production de la société MSO Figari, ne relève pas de la compétence du comité de règlement des différends et des sanctions.

Quant à la demande de raccordement de l'installation de production au réseau public de distribution :

Il n'est pas contesté qu'une demande de raccordement a été enregistrée par la société EDF le 25 août 2010 et qu'il existe un différend sur le raccordement de l'installation de production au réseau public d'électricité, qui entre dans la compétence du comité de règlement des différends et des sanctions.

Sur la méconnaissance par la société EDF de sa documentation technique de référence :

La société MSO Figari demande au comité de règlement des différends et des sanctions de dire que la société EDF a méconnu la documentation technique de référence, élaborée par ses soins.

La société EDF soutient qu'elle n'a commis aucun manquement préjudiciable à la société MSO Figari.

La procédure de traitement des demandes de raccordement des installations de production d'électricité aux réseaux publics de distribution de la société ERDF, appliquée par la société EDF, qui fait partie de la documentation technique de référence de la société EDF, prévoit dans sa version applicable à l'espèce et en son article 4.7 que l'« étude détaillée donnera lieu à établissement d'une PTF dès lors que le producteur dispose du document pertinent prévu au § 4.9 permettant l'entrée dans la file d'attente.

Si cette étude détaillée préalable a été demandée, [le gestionnaire] dispose d'un délai [...] de trois mois pour actualiser l'étude détaillée et rédiger une PTF, si un changement des données techniques ou dans la file d'attente est intervenu depuis le dépôt de la demande et est de nature à en modifier le résultat [...] ».

Il ressort des pièces du dossier que la demande de raccordement a été qualifiée par la société EDF, le 10 août 2010 et que la proposition technique et financière a été notifiée, le 1er décembre 2010, par la société EDF à la société MSO Figari.

La proposition technique et financière n'a, donc, pas été notifiée, dans le délai de trois mois, par la société EDF à la société MSO Figari, ce qui constitue une méconnaissance par la société EDF de sa documentation technique de référence qui prévoit sa transmission dans un délai « de trois mois ».

La société MSO Figari est, donc, fondée à invoquer la méconnaissance par la société EDF de sa documentation technique de référence, quand bien même cette obligation ne serait pas une obligation de résultat.

Sur l'application du décret du 9 décembre 2010 :

La société MSO Figari demande au comité de règlement des différends et des sanctions de la Commission de régulation de l'énergie de dire, à titre principal, que l'application du décret du 9 décembre 2010 doit être écartée et, à titre subsidiaire, que le décret du 9 décembre 2010 ne saurait lui être opposé en raison des manquements répétés à la procédure de traitement des demandes de raccordement par la société EDF et dès lors qu'il ne saurait être appliqué antérieurement à son entrée en vigueur le 10 décembre 2010.

Elle demande, par conséquent, au comité de règlement des différends et des sanctions de :

― dire et juger que la société EDF n'est, donc, pas fondée à en faire application à l'encontre de la société MSO Figari ;

― enjoindre la société EDF de valider l'acceptation, par la société MSO Figari, de la proposition technique et financière ;

― enjoindre la société EDF de confirmer que l'accord sur la proposition technique et financière de raccordement est intervenu sans que le décret du 9 décembre 2010 ne puisse s'opposer, d'une part, à la régularisation de la convention de raccordement et, d'autre part, à la transmission d'un contrat d'achat ;

― enjoindre la société EDF de procéder dans ces conditions à la transmission de la demande de contrat d'achat à l'autorité en charge de l'obligation d'achat.

La société EDF soutient que dans la mesure où la validité juridique du décret du 9 décembre 2009 a été confirmée par le Conseil d'Etat, l'application de ce décret ne saurait être écartée par aucune administration ou entité quel qu'en soit le statut.

Sauf illégalité manifeste, il n'appartient qu'à une juridiction d'apprécier la légalité de ce décret, ce qu'a fait le Conseil d'Etat en rejetant par sa décision du 16 novembre 2011 susvisée, l'ensemble des moyens d'annulation soulevés à l'encontre de celui-ci, y compris ceux tirés du droit de l'Union européenne.

Toutefois, il entre dans la compétence du comité de règlement des différends et des sanctions de vérifier la bonne application par la société EDF de ce décret.

Il résulte des termes mêmes des articles 3 et 5 du décret, qu'il doit être regardé comme privant d'effet, pendant la durée de suspension qu'il institue, le décret du 23 avril 2008 susvisé et les textes pris pour son application et, par voie de conséquence, comme traitant, également, du raccordement des installations de production aux réseaux publics d'électricité.

L'article 3 du décret du 9 décembre 2010 dispose que les « dispositions de l'article 1er ne s'appliquent pas aux installations de production d'électricité issue de l'énergie radiative du soleil dont le producteur a notifié au gestionnaire de réseau, avant le 2 décembre 2010, son acceptation de la proposition technique et financière de raccordement au réseau ».

Les dispositions de l'article 5 dudit décret précisent enfin qu'« à l'issue de la période de suspension mentionnée à l'article 1er, les demandes suspendues devront faire l'objet d'une nouvelle demande complète de raccordement au réseau pour bénéficier d'un contrat d'obligation d'achat ».

Il résulte de ces dispositions qu'une société n'ayant pas notifié au gestionnaire de réseau son acceptation de la proposition technique et financière avant le 2 décembre 2010 entre dans le champ d'application de l'article 3 de ce décret et doit, si elle souhaite raccorder son installation de production photovoltaïque à l'issue de la période de suspension, faire une nouvelle demande de raccordement.

Le non-respect du délai maximum de trois mois pour la remise d'une proposition technique et financière par la société EDF, si regrettable qu'il soit, ne permet pas, dans le silence des textes, d'écarter l'application du décret du 9 décembre 2010.

La société MSO Figari n'ayant pas notifié, avant le 2 décembre 2010, son acceptation de la proposition technique et financière, les dispositions de l'article 5 du décret du 9 décembre 2010 lui sont applicables. Il lui appartient, si elle souhaite raccorder son installation de production photovoltaïque au réseau public de distribution, pour bénéficier de l'obligation d'achat, de déposer une nouvelle demande complète de raccordement, conformément à ce même article.

Par suite, l'ensemble des demandes de la société MSO Figari doivent être écartées.

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Décide :