Dans ses observations, la société MSO PV Top soutient que le comité de règlement des différends et des sanctions est compétent pour trancher le litige les opposant à la société ERDF.

Elle expose que le comité de règlement des différends et des sanctions doit écarter l'application de dispositions de droit interne contraires au droit communautaire et procéder à une interprétation conforme de ces dispositions de droit interne au regard du droit européen.

La société précise que le décret du 9 décembre 2010 est contraire au droit de l'Union européenne dès lors qu'il est fondé sur la loi du 10 février 2000 qui elle-même viole les directives 2003/54/CE du 26 juin 2003 et 2009/28/CE du 23 avril 2009 en ce que celles-ci ne prévoient pas un dispositif de suspension de l'obligation d'achat.

Elle ajoute que ledit décret viole, d'une part, les principes de confiance légitime et de non-rétroactivité en ce qu'il s'applique rétroactivement à leur situation et, d'autre part, les principes d'égalité et de non-discrimination puisque certaines installations ne sont pas soumises à la suspension de l'obligation d'achat instaurée par le décret.

La société MSO PV Top soutient que le décret du 9 décembre 2010 devrait être écarté par le comité de règlement des différends et des sanctions dès lors que ce dernier est contraire à la loi du 10 février 2000.

Elle considère que cette contradiction avec la loi du 10 février 2000 repose, d'une part, sur l'absence de consultation de la Commission de régulation de l'énergie préalablement à son édiction et, d'autre part, sur le fait que l'article 5 dudit décret fixe de nouvelles règles en matière de raccordement sans lien avec la possibilité de suspendre l'obligation d'achat prévue à l'article 10 de la loi du 10 févier 2000.

La société MSO PV Top estime que le décret du 9 décembre 2010 ne saurait lui être appliqué dès lors que le retard de la société ERDF dans la délivrance de la proposition technique et financière a eu pour conséquence de l'empêcher de bénéficier de la dérogation prévue à l'article 3 dudit décret.

La société MSO PV Top demande, en conséquence, au comité de règlement des différends et des sanctions de la Commission de régulation de l'énergie de :

A titre principal, dire et juger que l'application du décret du 9 décembre 2010 doit être écartée.

A titre subsidiaire, dire et juger que le décret du 9 décembre 2010 ne saurait être opposé à la société MSO PV Top en raison du retard de la société ERDF dans la délivrance de la proposition de raccordement.

Par conséquent :

― dire et juger que la société ERDF n'est pas fondée à en faire application à l'encontre de la société MSO PV Top ;

― enjoindre la société ERDF de délivrer, à la société MSO PV Top, la proposition technique et financière ;

― enjoindre la société ERDF de procéder dans ces conditions à la transmission de la demande de contrat d'achat à l'autorité en charge de l'obligation d'achat ;

― enjoindre la société ERDF de confirmer que l'accord sur la proposition technique et financière de raccordement interviendra sans que le décret du 9 décembre 2010 ne puisse s'opposer, d'une part, à la délivrance de la convention de raccordement ni, d'autre part, à la transmission d'un contrat d'achat.

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Vu la décision du 29 avril 2011 par laquelle le comité de règlement des différends et des sanctions a suspendu son instruction jusqu'à l'intervention de la décision du Conseil d'Etat sur les requêtes tendant à l'annulation du décret n° 2010-1510 du 9 décembre 2010.

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Vu la lettre du directeur général du 28 mars 2012 par laquelle il est demandé à la société ERDF de présenter ses observations.

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Vu les observations en défense, enregistrées le 27 avril 2012, présentées par la société Electricité Réseau Distribution France (ERDF), société anonyme, immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Nanterre sous le numéro B 444 608 442, dont le siège social est situé 102, terrasse Boieldieu, 92085 Paris-La Défense Cedex, représentée par sa Présidente du directoire, Mme Michèle BELLON, et ayant pour avocats Me Michel GUÉNAIRE et Me Sylvain BERGÈS, cabinet Gide Loyrette Nouel, 26, cours Albert-Ier, 75008 Paris.

Elle estime que le comité de règlement des différends et des sanctions ne peut écarter l'application du décret du 9 décembre 2010, dès lors qu'il n'est pas compétent pour apprécier la légalité d'un acte administratif, lequel a en outre été jugé légal par le Conseil d'Etat.

La société ERDF rappelle que le Conseil d'Etat a considéré que le décret du 9 décembre 2010 était conforme au droit de l'Union européenne et soutient que ce décret est conforme aux directives ainsi qu'au principe de confiance légitime.

Elle considère que le décret est conforme aux dispositions de la loi du 10 février 2000 ainsi qu'aux principes généraux du droit tels que le principe de non-rétroactivité des actes administratifs et le principe d'égalité.

La société ERDF affirme ne pas avoir méconnu les obligations attachées à la procédure de traitement des demandes de raccordement puisque le délai visé par cette procédure ne revêt qu'un caractère indicatif et qu'elle a été confrontée à un afflux de demandes qui l'a légitimement empêchée de répondre aux demandes des pétitionnaires et qu'en tout état de cause elle ne pouvait pas délivrer de proposition technique et financière rétroactive.

La société ERDF demande, en conséquence, au comité de règlement des différends et des sanctions de :

A titre principal :

― se déclarer incompétent pour statuer sur les conclusions tendant à écarter les dispositions du décret du 9 décembre 2010 ;

― se déclarer incompétent pour statuer sur les conclusions tendant à enjoindre la société ERDF de procéder à la transmission de la demande de contrat d'achat à l'autorité en charge de l'obligation d'achat ;

― se déclarer incompétent pour statuer sur les conclusions tendant à enjoindre la société ERDF de confirmer que l'accord sur la proposition technique et financière est intervenu sans que le décret du 9 décembre 2010 ne puisse s'opposer, d'une part, à la régularisation de la convention de raccordement ni, d'autre part, à la transmission d'un contrat d'achat.

A titre subsidiaire, constater que la société ERDF devait respecter les dispositions du décret du 9 décembre 2010.

En tout état de cause, rejeter l'ensemble des conclusions de la demanderesse.

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Vu les observations en réplique, enregistrées le 16 mai 2012, présentées par la société MSO PV Top.

La société MSO PV Top soutient que le comité de règlement des différends et des sanctions est une instance juridictionnelle et, en tant que telle, est dans l'obligation d'écarter une règle nationale ou un acte administratif dont l'application serait illégale. Elle ajoute que le comité a non seulement le droit, mais le devoir, de contrôler que le décret du 9 décembre 2010 a été appliqué dans la légalité.

Elle considère que la société ERDF a appliqué de manière illégale ce décret à sa demande de raccordement, alors même que seul le décret du 23 avril 2008 pouvait l'être.

La société MSO PV Top soutient que la circonstance que le décret du 9 décembre 2010 ait été jugé légal par le Conseil d'Etat ne signifie nullement que celui-ci ait considéré que les gestionnaires de réseaux étaient tenus d'appliquer le dispositif de suspension de l'obligation d'achat.

La société MSO PV Top prétend que la société ERDF n'a pas respecté les délais prescrits par sa procédure de traitement des demandes de raccordement, alors même que ceux-ci sont obligatoires et que c'est cette méconnaissance qui a conduit à l'application du décret du 9 décembre 2010 à sa demande de raccordement.

La société MSO PV Top demande, en conséquence, au comité de règlement des différends et des sanctions de :

A titre principal :

― dire et juger que la société ERDF a méconnu la documentation technique de référence élaborée par ses soins ;

― dire et juger que l'application du décret du 9 décembre 2010 doit être écartée ;

― dire et juger que seules les dispositions visées par la documentation technique de référence, et particulièrement le décret du 23 avril 2008 et son arrêté d'application, peuvent motiver un refus d'instruire une demande de raccordement au réseau.

A titre subsidiaire, dire et juger que le décret du 9 décembre 2010 ne saurait être opposé à la société MSO PV Top en raison des manquements du gestionnaire de réseaux publics d'électricité à sa documentation technique de référence.

Par conséquent :

― dire et juger que la société ERDF n'est, donc, pas fondée à en faire application à l'encontre de la société MSO PV Top ;

― enjoindre la société ERDF de délivrer à la société MSO PV Top une proposition technique et financière ;

― enjoindre la société ERDF de confirmer que l'accord sur la proposition technique et financière de raccordement interviendra sans que le décret du 9 décembre 2010 ne puisse s'opposer, d'une part, à la régularisation de la convention de raccordement ni, d'autre part, à la transmission d'un contrat d'achat ;

― enjoindre la société ERDF de procéder dans ces conditions à la transmission de la demande de contrat d'achat à l'autorité en charge de l'obligation d'achat.

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Vu les observations en duplique, enregistrées le 25 mai 2012, présentées par la société ERDF.

Elle soutient que le comité de règlement des différends et des sanctions ne peut en aucun cas être regardé comme une juridiction et qu'à supposer que le comité se reconnaisse compétent pour écarter un acte réglementaire il ne pourrait pas écarter le décret du 9 décembre 2010.

La société ERDF considère que l'application de l'article 3 du décret du 9 décembre 2010 ne saurait être écartée dans le cas de la société MSO PV Top et que le délai de trois mois pour la délivrance d'une proposition technique et financière revêt exclusivement un caractère indicatif.

La société ERDF demande, en conséquence, au comité de règlement des différends et des sanctions de :

A titre principal :

― se déclarer incompétent pour statuer sur les conclusions tendant à écarter les dispositions du décret du 9 décembre 2010 ;

― se déclarer incompétent pour statuer sur les conclusions tendant à enjoindre la société ERDF de délivrer une proposition technique et financière et de confirmer l'acceptation de la proposition technique et financière par la société MSO PV Top sans que le décret du 9 décembre 2010 ne puisse s'opposer, d'une part, à la régularisation de la convention de raccordement ni, d'autre part, à la transmission d'un contrat d'achat ;

― se déclarer incompétent pour statuer sur les conclusions tendant à enjoindre la société ERDF de procéder à la transmission de la demande de contrat d'achat à l'autorité en charge de l'obligation d'achat.

A titre subsidiaire :

― constater que la société ERDF devait respecter les dispositions du décret du 9 décembre 2010 ;

― rappeler que le délai de trois mois prévu pour la délivrance d'une proposition technique et financière est purement indicatif ;

― constater que la société ERDF a été confrontée à un afflux considérable de demandes de raccordement au cours de l'été 2010 qui l'a empêchée de délivrer une proposition technique et financière à la demanderesse.

En tout état de cause, rejeter l'ensemble des conclusions de la demanderesse.

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Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code de l'énergie, notamment ses articles L. 134-19 et suivants ;

Vu le décret n° 2000-894 du 11 septembre 2000 modifié relatif aux procédures applicables devant la Commission de régulation de l'énergie ;

Vu le décret n° 2008-386 du 23 avril 2008 modifié relatif aux prescriptions techniques générales de conception et de fonctionnement pour le raccordement d'installations de production aux réseaux publics d'électricité ;

Vu le décret n° 2010-1510 du 9 décembre 2010 suspendant l'obligation d'achat de l'électricité produite par certaines installations utilisant l'énergie radiative du soleil ;

Vu la décision du 20 février 2009 relative au règlement intérieur du comité de règlement des différends et des sanctions de la Commission de régulation de l'énergie ;

Vu la décision du 9 mars 2011 du président du comité de règlement des différends et des sanctions de la Commission de régulation de l'énergie relative à la désignation d'un rapporteur et d'un rapporteur adjoint pour l'instruction de la demande de règlement de différend enregistrée sous le numéro 71-38-11 ;

Vu la décision du 29 avril 2011 du comité de règlement des différends et des sanctions de la Commission de régulation de l'énergie relative aux demandes de règlement de différends mettant en cause l'application du décret n° 2010-1510 du 9 décembre 2010 suspendant l'obligation d'achat de l'électricité produite par certaines installations utilisant l'énergie radiative du soleil ;

Vu la décision du 6 mai 2011 du comité de règlement des différends et des sanctions de la Commission de régulation de l'énergie relative à la prorogation du délai d'instruction de la demande de règlement de différend introduite par la société MSO PV Top ;

Vu la décision n° 344972 et autres du 16 novembre 2011 du Conseil d'Etat, société Ciel et Terre et autres.

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Les parties ayant été régulièrement convoquées à la séance publique du comité de règlement des différends et des sanctions, qui s'est tenue le 31 mai 2012 en présence de :

M. Pierre-François RACINE, président du comité de règlement des différends et des sanctions, Mme Dominique GUIRIMAND, Mme Sylvie MANDEL et M. Roland PEYLET, membres du comité de règlement des différends et des sanctions ;

M. Olivier BEATRIX, directeur juridique et représentant le directeur général empêché ;

M. Didier LAFFAILLE, rapporteur, et M. Mathieu CACCIALI, rapporteur adjoint ;

Les représentants de la société MSO PV Top assistés de Me Arnaud GOSSEMENT ;

Les représentants de la société ERDF, assistés de Me Michel GUÉNAIRE.

Après avoir entendu :

― le rapport de M. Didier LAFEFAILLE, présentant les moyens et les conclusions des parties ;

― les observations de Me Arnaud GOSSEMENT et de Me Sarah NATAF pour la société MSO PV Top ; la société MSO PV Top persiste dans ses moyens et conclusions ;

― les observations de Me Michel GUÉNAIRE pour la société ERDF ; la société ERDF persiste dans ses moyens et conclusions.

Aucun report de séance n'ayant été sollicité.

Le comité de règlement des différends et des sanctions en ayant délibéré le 11 juin 2012, après que les parties, le rapporteur, le rapporteur adjoint, le public et les agents des services se sont retirés.

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Sur la compétence du comité de règlement des différends et des sanctions :

La société ERDF demande au comité de règlement des différends et des sanctions de se déclarer incompétent pour statuer sur les conclusions tendant à écarter les dispositions du décret du 9 décembre 2010.

Quant à la demande de contrat d'achat pour l'installation de production de la société MSO PV Top :

L'article L. 134-19 du code de l'énergie dispose que le « comité de règlement des différends et des sanctions peut être saisi en cas de différend : 1° Entre les gestionnaires et les utilisateurs des réseaux publics de transport ou de distribution d'électricité [...] sur l'accès auxdits réseaux [...] ou à leur utilisation, notamment en cas de refus d'accès ou de désaccord sur la conclusion, l'interprétation ou l'exécution des contrats mentionnés aux articles L. 111-91 à L. 111-94, L. 321-11 et L. 321-12 [...], la saisine du comité est à l'initiative de l'une ou l'autre des parties [...] ».

Tel n'est pas le cas de la demande de la société MSO PV Top relative à un contrat d'achat pour l'installation de production.

Dès lors, une telle demande, en tant qu'elle ne porte ni sur l'accès aux réseaux publics ni sur leur utilisation par l'installation de production de la société MSO PV Top ne peut qu'être rejetée, comme portée devant une autorité incompétente pour en connaître.

Quant à la demande de raccordement de l'installation de production au réseau public de distribution :

Il n'est pas contesté qu'une demande de raccordement a été enregistrée par la société ERDF, le 14 septembre 2010, et qu'il existe un différend sur le raccordement de l'installation de production au réseau public d'électricité, qui entre dans la compétence du comité de règlement des différends et des sanctions.

Sur la méconnaissance par la société ERDF de sa documentation technique de référence :

La société MSO PV Top demande au comité de règlement des différends et des sanctions de dire que la société ERDF a méconnu la documentation technique de référence élaborée par ses soins.

La société ERDF soutient que le législateur n'a pas fixé de délai impératif pour la délivrance de proposition technique et financière de raccordement et que le comité de règlement des différends et des sanctions a d'ailleurs reconnu le caractère indicatif du délai de trois mois pour la délivrance d'une proposition de raccordement dans sa décision Vol-V Solar du 22 juin 2011.

La procédure de traitement des demandes de raccordement individuel en BT de puissance supérieure à 36 kVA et en HTA, au réseau public de distribution géré par ERDF, qui fait partie de la documentation technique de référence de la société ERDF, prévoit dans sa version applicable à l'espèce et en son article 8.2.1 qu'à « compter de la date de qualification de la demande de raccordement, le délai de transmission au demandeur de l'offre de raccordement ne dépassera pas le délai défini dans le barème de raccordement pour le type d'installation concernée. Ce délai n'excédera pas trois mois quel que soit le domaine de tension de raccordement ».

Il ressort des pièces du dossier que la proposition technique et financière n'a pas été notifiée, dans le délai de trois mois, par la société ERDF à la société MSO PV Top, ce qui constitue une méconnaissance par la société ERDF de sa documentation technique de référence qui prévoit sa transmission dans un délai qui « n'excédera pas trois mois ».

La société MSO PV Top est, donc, fondée à invoquer la méconnaissance par la société ERDF de sa documentation technique de référence, quand bien même cette obligation ne serait pas une obligation de résultat.

Sur l'application du décret du 9 décembre 2010 :

La société MSO PV Top demande au comité de règlement des différends et des sanctions de la Commission de régulation de l'énergie de dire, à titre principal, que l'application du décret du 9 décembre 2010 doit être écartée et, à titre subsidiaire, que le décret du 9 décembre 2010 ne saurait lui être opposé en raison des manquements de la société ERDF à sa documentation technique de référence.

Elle demande, par conséquent, au comité de règlement des différends et des sanctions de :

― dire et juger que la société ERDF n'est donc pas fondée à en faire application à l'encontre de la société MSO PV Top ;

― enjoindre la société ERDF de délivrer à la société MSO PV Top une proposition technique et financière ;

― enjoindre la société ERDF de confirmer que l'accord sur la proposition technique et financière de raccordement interviendra sans que le décret du 9 décembre 2010 ne puisse s'opposer, d'une part, à la régularisation de la convention de raccordement ni, d'autre part, à la transmission d'un contrat d'achat ;

― enjoindre la société ERDF de procéder dans ces conditions à la transmission de la demande de contrat d'achat à l'autorité en charge de l'obligation d'achat.

La société ERDF soutient que le comité de règlement des différends et des sanctions ne peut que rejeter ces demandes dans la mesure où elle devait respecter les dispositions du décret du 9 décembre 2010.

Sauf illégalité manifeste, il n'appartient qu'à une juridiction d'apprécier la légalité de ce décret, ce qu'a fait le Conseil d'Etat en rejetant par sa décision du 16 novembre 2011 susvisée l'ensemble des moyens d'annulation soulevés à l'encontre de celui-ci, y compris ceux tirés du droit de l'Union européenne.

Toutefois, il entre dans la compétence du comité de règlement des différends et des sanctions de vérifier la bonne application par la société ERDF de ce décret.

Il résulte des termes mêmes des articles 3 et 5 du décret qu'il doit être regardé comme privant d'effet, pendant la durée de suspension qu'il institue, le décret du 23 avril 2008 susvisé et les textes pris pour son application et, par voie de conséquence, comme traitant, également, du raccordement des installations de production aux réseaux publics d'électricité.

L'article 3 du décret du 9 décembre 2010 dispose que les « dispositions de l'article 1er ne s'appliquent pas aux installations de production d'électricité issue de l'énergie radiative du soleil dont le producteur a notifié au gestionnaire de réseau, avant le 2 décembre 2010, son acceptation de la proposition technique et financière de raccordement au réseau ».

Les dispositions de l'article 5 dudit décret précisent enfin qu'« à l'issue de la période de suspension mentionnée à l'article 1er les demandes suspendues devront faire l'objet d'une nouvelle demande complète de raccordement au réseau pour bénéficier d'un contrat d'obligation d'achat ».

Il résulte de ces dispositions qu'une société n'ayant pas notifié au gestionnaire de réseau son acceptation de la proposition technique et financière avant le 2 décembre 2010 entre dans le champ d'application de l'article 3 de ce décret et doit, si elle souhaite raccorder son installation de production photovoltaïque à l'issue de la période de suspension en vue de la conclusion d'un contrat d'achat, faire une nouvelle demande de raccordement.

Le non-respect du délai maximum de trois mois pour la remise d'une proposition technique et financière par la société ERDF, si regrettable qu'il soit, ne permet pas, dans le silence des textes, d'écarter l'application du décret du 9 décembre 2010.

Dans ces conditions, le comité de règlement des différends et des sanctions ne peut que rejeter les demandes de la société MSO PV Top tendant à ce que les dispositions du décret du 9 décembre 2010 ne soient pas appliquées à son projet.

Par suite, l'ensemble des demandes de la société MSO PV Top doivent être écartées.

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Décide :