Paris, le 29 novembre 2005.

Le ministre d'Etat, ministre de l'intérieur et de l'aménagement du territoire, et le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie à Mesdames et Messieurs les préfets et Monsieur le préfet de police
Par une communication présentée en conseil des ministres le 2 août 2005, la volonté de donner une nouvelle impulsion aux contrats de partenariat a été affirmée. Cette démarche s'inscrit notamment dans le cadre de la politique de relance de l'investissement public initiée par le Gouvernement.
La relance de l'investissement public, nécessaire à la satisfaction des attentes toujours croissantes des citoyens et des usagers, passe en effet par la sensibilisation et l'information des « pouvoirs adjudicateurs », aux différents niveaux de collectivités territoriales, aux perspectives ouvertes par les partenariats public-privé.
A cet effet, nous vous demandons de bien vouloir assurer une large diffusion de la présente circulaire auprès des collectivités et des établissements publics locaux situés dans votre ressort territorial. Ce document fournit les informations générales et précisions pratiques relatives à la mise en oeuvre du nouveau contrat de partenariat prévu par l'ordonnance du 17 juin 2004.
Elle ne doit pas dispenser de consulter le guide pratique « Contrats de partenariat : principes et méthodes » disponible en ligne sur le site www.minefi.gouv.fr, rubrique : contrats de partenariat, ou en version papier auprès de la Mission d'appui à la réalisation des contrats de partenariat (MAPPP : 6, rue Louise-Weiss, 75013 Paris) qui apporte des informations plus détaillées sur les conditions de passation et d'exécution de ces contrats.

1. Les raisons de la création du nouvel outil
   qu'est le contrat de partenariat
   1.1. Pourquoi le contrat de partenariat ?

Les collectivités territoriales disposent de plusieurs modalités d'action pour l'exercice de leurs missions de service public : la régie, la création de structures dédiées ou le recours au secteur privé par la voie contractuelle. Depuis très longtemps sont nouées fréquemment des relations contractuelles avec des entreprises ou des groupes d'entreprises chargées de fournir aux collectivités publiques et aux citoyens biens, services et travaux ou de gérer des services publics.
Ces relations contractuelles prenaient jusqu'à présent en droit français deux formes maintenant bien définies par la jurisprudence et depuis peu par les textes, celle des marchés publics, pour l'achat direct de travaux, fournitures ou services, ou celle des délégations de service public, pour la gestion dans la durée de services publics à dimension économique ou marchande, dont la rémunération peut être assurée par l'exploitation.
Il manquait un outil juridique permettant de confier à un tiers le soin de financer, concevoir tout ou partie, réaliser, maintenir et gérer des ouvrages ou équipements publics et des services concourant aux missions de service public en contrepartie d'une rémunération publique étalée dans le temps. Certes, divers mécanismes précurseurs ont permis à titre temporaire d'expérimenter dans cette voie : ainsi pour les collectivités territoriales, la procédure du bail emphytéotique administratif (BEA) dans le seul domaine de la construction et de la gestion de bâtiments, sans adjonction possible d'autres prestations. Cette procédure codifiée aux articles L. 1311-2 et suivants du CGCT a été aménagée pour couvrir jusqu'au 31 décembre 2007 les opérations d'intérêt général, liées aux besoins de la défense, de l'intérieur et de la justice. Mais le contrat de partenariat, institué par l'ordonnance du 17 juin 2004, représente le premier mécanisme simple et d'application globale permettant à toutes les administrations, et en particulier aux collectivités territoriales, premiers acteurs de la commande et de l'investissement publics, de pratiquer un partenariat public-privé à la française. Il comble une lacune du droit de la commande publique et par là même doit permettre aux collectivités territoriales de remplir leur mission d'une manière plus efficiente et de mieux prendre en compte les attentes de leurs administrés.

Tableau comparatif des différents modes de la commande publique
(Textes applicables/objet/missions/durée/rémunération et risques portés par le titulaire)

1.2. Qu'est-ce qu'un contrat de partenariat ?

Selon la définition de l'ordonnance du 17 juin 2004, reprise dans l'article L. 1414-1 du code général des collectivités locales (CGCT), « le contrat de partenariat est un contrat administratif par lequel la personne publique confie à un tiers, pour une période déterminée en fonction de la période d'amortissement des investissements ou des modalités de financement retenues, une mission globale relative au financement d'investissements immatériels, d'ouvrages ou d'équipements nécessaires au service public, à la construction ou à la transformation des ouvrages ou équipements, ainsi qu'à leur entretien, leur maintenance, leur exploitation ou leur gestion et, le cas échéant, à d'autres prestations de services concourant à l'exercice par la personne publique de la mission de service public dont elle est chargée ».

1.2.1. Un contrat global

Un contrat de partenariat est donc un contrat global qui comprend au moins trois éléments :
- le financement privé d'investissements nécessaires au service public sur une longue durée ;
- la construction ou la transformation des ouvrages ou des équipements ou d'autres investissements (y compris immatériels) ;
- leur entretien, leur maintenance et/ou leur exploitation ou gestion.
De manière facultative, il peut contenir des prestations de service concourant à l'exercice de la mission de service public de la collectivité territoriale cocontractante ainsi que tout ou partie de la conception des ouvrages. Le partenaire public peut en effet garder le choix du concepteur et du projet architectural jusqu'au stade de l'avant-projet, que le concepteur poursuive ensuite sa mission de maîtrise d'oeuvre pour le compte du partenaire privé ou qu'il reste au côté de la personne publique en seule qualité d'assistant pendant la réalisation de l'ouvrage. Dans tous les cas, la personne publique doit veiller à éviter la requalification en maîtrise d'ouvrage publique, en limitant la mission confiée au maître d'oeuvre aux seuls éléments de conception, à l'exclusion de l'assistance relative au suivi de l'exécution des travaux.

1.2.2. Un contrat de longue durée

Un contrat de partenariat n'a de sens que sur une certaine durée, déterminée en fonction de la durée d'amortissement des investissements ou des modalités de financement retenues.
En effet, il ne peut y avoir de justification économique à recourir à un contrat de partenariat que sur la durée :
- par la baisse du coût du service attendue de la conception, de la réalisation, de l'exploitation/maintenance par la même personne ;
- par un meilleur entretien des ouvrages qui allonge leur durée de vie et accroît leur valeur patrimoniale ;
- par la liberté laissée aux partenaires de choisir une durée tenant compte des caractéristiques du financement du projet. Afin d'optimiser le financement, un contrat peut être conclu pour une durée plus courte que l'amortissement matériel de l'ouvrage construit et prévoir à son terme un rachat de cet ouvrage à sa valeur résiduelle.
Même si cette notion peut varier selon la nature des projets, un délai de cinq ans doit, en principe, être considéré comme minimal. Ceci suppose que la personne publique soit en mesure d'assurer le pilotage de ce contrat sur toute sa durée qui dépassera le plus souvent, pour les collectivités locales, celle d'une mandature.

1.2.3. Un contrat aux modalités de rémunération originales

La rémunération du contractant par la personne publique présente trois éléments caractéristiques :
- elle est étalée sur toute la durée du contrat : les contrats de partenariat autorisent une rémunération dans laquelle les investissements initiaux ne sont pas nécessairement réglés à leur « réception » mais peuvent donner lieu à des paiements tout au long de la phase d'exploitation. L'ordonnance pose une obligation de transparence en exigeant que le contrat de partenariat distingue, pour le calcul de cette rémunération, les coûts d'investissement, de fonctionnement et de financement ;
- elle est liée à des objectifs de performance : l'objet premier d'un contrat de partenariat est l'amélioration du service rendu aux usagers, il est donc légitime que la rémunération tienne compte des résultats obtenus en la matière. Il importe donc que ces objectifs fassent l'objet d'une négociation très poussée entre les deux partenaires. En effet, il ne s'agit pas seulement de répondre aux besoins propres de la collectivité ou à ceux des usagers, mais d'optimiser la prestation rendue. Cette logique performancielle permet d'imposer au titulaire du contrat de partenariat des objectifs de résultat, notamment en matière d'entretien et de maintenance, permettant de garantir la disponibilité de l'ouvrage objet du contrat. Le non-respect de ces objectifs conduit à une pénalisation financière du cocontractant, sous la forme d'une minoration de sa rémunération.
- elle peut intégrer des recettes annexes : le contrat de partenariat permet la mise en place de financements innovants combinant plusieurs éléments : versement direct par la personne publique, revenus provenant de la valorisation du domaine public, recettes supplémentaires d'exploitation. Sur ce dernier point, il ne s'agit pas, comme en matière de délégation de service public, de recevoir une redevance liée à l'exploitation du service public mais d'optimiser la gestion de l'ouvrage en autorisant le partenaire privé à tirer une rémunération d'une exploitation « hors service public ». Par exemple, si le contrat a comme support un musée, le partenaire privé peut être autorisé à louer les salles afin d'accueillir des manifestations de prestige d'entreprises privées. Ces recettes annexes doivent, en tout état de cause, demeurer accessoires afin d'éviter tout risque de requalification du contrat.

1.2.4. Un contrat administratif
qui satisfait aux règles communautaires

Le contrat de partenariat est un contrat administratif, par détermination de la loi. L'ensemble du droit administratif s'applique donc au contrat de partenariat, qu'il s'agisse des règles jurisprudentielles ou des mécanismes de contrôle. En revanche, comme ce n'est pas un marché public, les dispositions dudit code ne lui sont pas applicables.
Au plan européen, le droit communautaire de la commande publique ne connaît que deux catégories de contrats : les concessions et les marchés publics. D'une manière générale, les contrats de partenariat seront qualifiés de marchés publics au sens du droit communautaire, ainsi que l'a jugé le Conseil d'Etat dans sa décision du 29 octobre 2004 Sueur et autres (1).
Aussi, afin de renforcer la sécurité juridique de ces contrats, l'ordonnance leur applique-t-elle l'ensemble des règles de passation des marchés publics communautaires figurant dans la directive 2004/18/CE du 31 mars 2004.