A. - La loi relative à la réduction du temps de travail

crée des inégalités entre les entreprises

La première différence de traitement opérée par la loi (art. 1er) est relative à la date de l'application de la durée légale de 35 heures selon la taille de l'entreprise. Elle est fixée au 1er janvier 2000 pour les entreprises de plus de 20 salariés et au 1er janvier 2002 pour les entreprises de moins de 20 salariés. Cette différence de traitement est bien justifiée par un motif d'intérêt général (meilleure mise en oeuvre des 35 heures), selon des critères objectifs et rationnels (nombre de salariés, difficultés particulières de la gestion du personnel dans les petites entreprises) en rapport avec l'objet de la loi (réduction du temps de travail). Le Conseil constitutionnel l'a déjà jugé ainsi (décision du 10 juin 1998, cons. 35).

En revanche, la différence de traitement relative au bénéfice de l'allégement des charges sociales ne répond pas à ces exigences constitutionnelles. Ainsi, le bénéfice de l'allégement des charges sociales déterminé par l'article 21 est soumis à des conditions définies à l'article 19. Il y aura donc des entreprises qui bénéficieront de l'allégement des charges sociales sur les bas salaires et des entreprises qui n'en bénéficieront pas. La différence de régime est justifiée par le premier alinéa de l'article 19, c'est-à-dire par la mise en oeuvre ou non des 35 heures (en rapport avec l'objet de la loi), par la création d'emplois (autre objet de la loi) et par la négociation au sein de l'entreprise. Cette distinction pourrait donc apparaître comme constitutionnelle. Or, ces critères qui semblent rationnels et objectifs au premier abord, en rapport direct avec la loi, dans un but d'intérêt général (seules les entreprises qui négocient un accord de 35 heures et créant des emplois pourront bénéficier d'exonérations de charges) ne le sont plus si l'on compare les critères de l'article 19 et le but poursuivi par l'article 21, les conditions de suspension de l'allégement, le contenu de l'accord à négocier et les différences de traitement entre les entreprises qui en découlent. Les critères deviennent alors subjectifs, sans rapport les uns avec les autres, susceptibles de créer des différences de traitement injustifiés par un intérêt général ou une différence de situation.

Il est en effet paradoxal de soumettre le bénéfice d'un abaissement de charges sociales à la signature et l'application d'un accord collectif de passage à 35 heures, alors que la durée légale du travail est fixée par la loi elle-même à 35 heures.

Néanmoins, on pourrait penser que le contenu des accords entraîne une différence de situations qui justifie une différence de traitement. Ce sont les paragraphes II bis et II ter qui en définissent le contenu : les accords, en plus de la durée du travail, doivent comprendre les modalités d'organisation et de décompte du temps de travail, les incidences de rémunération de la réduction du temps de travail, le nombre d'emplois créés, les mesures tendant à favoriser le temps partiel choisi, l'égalité professionnelle entre hommes et femmes et les discriminations à l'embauche. Le contenu des accords ainsi défini semble donc avoir un rapport direct avec l'objet de la loi : passage à 35 heures, création d'emplois, temps partiel choisi, égalité professionnelle entre hommes et femmes (en considérant que le passage aux 35 heures facilitera l'égalité professionnelle entre hommes et femmes en permettant une meilleure conciliation entre vie professionnelle et vie familiale). Ainsi les entreprises appliquant un accord de réduction de temps de travail seraient soumises à des obligations plus grandes que les entreprises n'appliquant que la durée légale du temps de travail, ce qui justifierait un traitement différent au regard de l'allègement du temps de travail. Ce n'est, en l'occurrence, pas le cas.

En effet, si le bénéfice de l'allégement est subordonné à un tel accord, en toute logique, la non-application de l'accord devrait entraîner la suspension ou la suppression de l'allégement. Or, pour la suppression ou la suspension du bénéfice de l'allégement (paragraphes XIV et XIV bis), il n'est tenu compte ni de l'égalité hommes - femmes, ni du temps choisi, mais seulement de la compatibilité des horaires avec les 35 heures et de la création d'emplois prévue par l'accord, sauf circonstances exceptionnelles. Or, la création d'emplois par les accords est, quant à elle, facultative (et, de plus, appréciée subjectivement) : le cinquième alinéa du paragraphe II bis prévoyant la possibilité d'une stipulation contraire de l'accord (8) et le troisième alinéa du paragraphe XIV des circonstances exceptionnelles qui justifieraient la non-réalisation de l'accord en matière de création d'emplois. L'allégement des cotisations sociales n'est donc nullement la contrepartie de surcoûts exceptionnels que les entreprises ont accepté d'assumer à l'issue de la négociation des accords collectifs. Il n'est que l'application de la durée de travail à 35 heures qui n'est susceptible d'aucune dérogation.

Il apparaît donc manifeste que le bénéfice de l'allégement (et sa pérennité) n'est lié qu'à la seule application de la durée du temps de travail, qui ne vient pas en réalité de l'accord lui-même, mais de la loi.

De plus, et en considérant que la négociation au sein de l'entreprise est un objectif d'intérêt général en soi, fût-elle limitée à faire coïncider la durée collective du travail à sa durée légale, le bénéfice de l'allégement des charges sociales des entreprises est soumis à la décision d'un tiers. Ainsi, des employeurs dans des situations similaires, proposant des conditions d'accord identiques, bénéficieront ou non de l'abaissement des charges sociales selon la réaction, par définition subjective, de leurs interlocuteurs.

Pour finir, le bénéfice des allégements des charges est subordonné à une décision arbitraire de l'administration en raison de l'imprécision de la loi en ce qui concerne l'incompatibilité des durées et des horaires de l'entreprise avec les 35 heures et le respect de l'engagement en termes d'emplois, sauf circonstances exceptionnelles (art. 5, XV, 2e et 3e alinéa).

L'interprétation de ces dispositions entraînera une application différente selon les inspecteurs du travail, l'inégalité n'est donc pas justifiée par des critères rationnels et objectifs, mais plutôt par des critères subjectifs qui vont varier en fonction de la conjoncture et de l'interprétation de l'administration.

Par ailleurs, sans aller jusqu'à demander un revirement de la jurisprudence du 15 janvier 1975, il serait sans doute souhaitable que le principe d'égalité soit interprété selon les mêmes critères que le droit communautaire de la concurrence, afin d'éviter qu'une disposition validée par le Conseil constitutionnel soit censurée peu de temps après par la Cour de justice des Communautés européennes. En effet, dans la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes, la réduction dégressive des cotisations patronales de sécurité sociale pour les entreprises accordée en cas d'accord relatif à l'aménagement et la réduction du temps de travail est considérée comme une aide au sens de l'article 92 du traité CE (devenu 87 CE) (9).

Pour toutes ces raisons, la différence de traitement entre les entreprises ayant signé un accord et celles qui n'en ont pas signé pour le bénéfice de l'allégement des charges sociales porte une atteinte au principe d'égalité devant les charges publiques qui n'est justifiée ni par une différence de situation, ni par des critères objectifs et rationnels, ni par un intérêt général. Les articles 19 et 21 doivent donc être considérés comme non conformes à la Constitution.