1. La création d'un établissement public à caractère administratif chargé de gérer une activité réputée de nature industrielle et commerciale porte atteinte aux articles 34 et 37 de la Constitution

L'article 1er de la loi précise que l'archéologie préventive :

« A pour objet d'assurer, à terre et sous les eaux, dans des délais appropriés, la détection, la conservation ou la sauvegarde par l'étude scientifique des éléments du patrimoine archéologique affectés ou susceptibles d'être affectés par les travaux publics ou privés concourant à l'aménagement. Elle a également pour objet l'interprétation et la diffusion des résultats obtenus. »

Cette définition correspond à deux types d'activités : des activités de nature administrative et des activités de nature industrielle et commerciale.

Certaines relèvent effectivement d'une mission de service public. Ainsi il est normal que l'Etat se préoccupe d'assurer la détection, la conservation ou la sauvegarde par l'étude scientifique des éléments du patrimoine archéologique susceptibles d'être affectés par des travaux. Il est donc possible d'en confier les modalités d'application et de contrôle à un établissement public administratif (EPA).

D'autres activités vont au-delà des prérogatives que l'Etat peut confier à l'établissement public administratif recouvrant essentiellement des activités de nature industrielle et commerciale.

Ainsi, l'article 4 de la loi énonce que « les diagnostics et les opérations de fouille d'archéologie préventive sont confiés à un établissement public national à caractère administratif (...). L'établissement public assure dans les mêmes conditions l'exploitation scientifique de ses activités et la diffusion de leurs résultats (...) ». L'article 2 ter ajoute que « le mobilier archéologique issu des opérations d'archéologie préventive est confié, sous le contrôle des services de l'Etat, à l'établissement public le temps nécessaire à son étude scientifique ».

L'EPA a donc en charge deux aspects de l'archéologie préventive : l'aspect scientifique et culturel, d'une part, et l'aspect économique, d'autre part.

Dans son avis du 19 mai 1998, le Conseil de la concurrence a estimé que :

« L'exécution des fouilles archéologiques préventives constitue une activité de nature économique qui est aujourd'hui exercée par divers opérateurs et que l'initiative privée n'est pas défaillante dans ce secteur. Dès lors, conférer des droits exclusifs voire un monopole pour l'ensemble des opérations d'exécution des fouilles n'apparaît ni indispensable ni nécessaire pour l'exécution de cette mission particulière ou d'une partie des opérations en cause. »

Le statut d'établissement public à caractère administratif est incompatible avec la nature des activités de l'organisme. Les sénateurs l'avaient d'ailleurs souligné en optant plutôt pour un établissement public à caractère industriel et commercial.

Or, le Conseil constitutionnel s'est prononcé à plusieurs reprises sur cette question et a considéré que l'indication du caractère administratif, industriel et commercial, scientifique et technique ou autre d'un établissement public était de la compétence réglementaire (décision no 87-150 et décision no 89-162).

En insérant une telle qualification dans la loi, il est donc porté atteinte au principe de séparation des pouvoirs réglementaires et législatifs tels que définis aux articles 34 et 37 de la Constitution.

En conséquence, les articles 4 et 7 de la loi doivent être considérés comme non conformes à la Constitution.