Monsieur le Président de la République,
La présente ordonnance, fondée sur l'article 74-1 de la Constitution, adapte et étend à Wallis-et-Futuna, en Polynésie française et en Nouvelle-Calédonie les dispositions de droit civil portant sur les mesures de protection juridique (tutelle, curatelle, sauvegarde de justice, mandat de protection future, mesure d'accompagnement judiciaire) et les dispositions relatives à la mise en œuvre de ces mesures, principalement celles relatives à la fonction de mandataire judiciaire à la protection des majeurs.
Ces dispositions sont issues pour la plupart de la loi n° 2007-308 du 5 mars 2007 portant réforme de la protection juridique des majeurs.
Le titre Ier de la présente ordonnance comporte trois articles correspondant pour l'article 1er à Wallis-et-Futuna, pour l'article 2 à la Polynésie française et pour l'article 3 à la Nouvelle-Calédonie.
Ce titre reprend les dispositions modifiant le code civil contenues dans le titre Ier de la loi du 5 mars 2007 précitée. Ces dispositions redéfinissent les conditions dans lesquelles une personne peut être placée sous protection et les modalités de mise en œuvre des mesures de protection juridique, notamment la désignation de la personne chargée d'exercer la fonction de curateur ou de tuteur, qui peut être un membre de la famille, un proche ou un mandataire judiciaire à la protection des majeurs. Elles recouvrent les titres X, XI et XII du livre Ier du code civil.
Les dispositions contenues dans ces titres renvoient parfois à des matières telles que le droit des affaires (article 389-8) ou le droit des obligations (articles 412 et 413). La nécessité de créer des blocs de compétence a conduit à considérer que toutes ces dispositions se rattachent à l'état et à la capacité des personnes. Il s'agit pour les trois collectivités concernées d'une matière d'identité législative. Il n'est donc pas nécessaire d'étendre les dispositions en cause. La présente ordonnance se borne à procéder aux adaptations nécessaires. Celles-ci ont pour objet d'assurer le respect des compétences locales ou d'adapter les mesures à la situation locale dans le domaine social.
S'agissant de la Polynésie française, il a été décidé d'exclure expressément les dispositions relatives au mandat de protection future (articles 477 à 494) en raison de son rattachement au droit des contrats qui relève de la compétence locale.
Le titre II de la présente ordonnance comporte trois articles correspondant pour l'article 4 à Wallis-et-Futuna, pour l'article 5 à la Polynésie française et pour l'article 6 à la Nouvelle-Calédonie.
La loi du 5 mars 2007 précitée a institué, d'une part, la mesure d'accompagnement social personnalisé et prévu, d'autre part, les conditions de mise en œuvre des mesures de protection juridique et judiciaire par les mandataires judiciaires à la protection des majeurs.
La mesure d'accompagnement social personnalisé consiste en une aide à la gestion des prestations sociales et en un accompagnement social individualisé. Elle ne relève donc pas de la compétence de l'Etat.
En revanche, le Conseil d'Etat a considéré, dans un avis du 22 mars 2011, que « le régime auquel sont soumis les mandataires judiciaires à la protection des majeurs est indissociable des règles de fond du code civil régissant la capacité des personnes ». La fixation de ce régime relève donc de la compétence de l'Etat.
Il existe trois catégories d'intervenants pour l'exécution d'un mandat judiciaire à la protection des majeurs :
― les services et établissements sociaux et médico-sociaux mentionnés au 14° de l'article L. 312-1 du code de l'action sociale et des familles ;
― les personnes exerçant à titre individuel ;
― les « préposés » d'établissements du secteur médical, social et médico-social correspondant en droit métropolitain aux agents désignés par des établissements mentionnés aux 6° et 7° du I de l'article L. 312-1, à savoir les établissements et les services qui accueillent les personnes âgées ou qui leur apportent à domicile une assistance dans les actes quotidiens de la vie, des prestations de soins ou une aide à l'insertion sociale et les établissements et les services, y compris les foyers d'accueil médicalisé, qui accueillent des personnes handicapées.
Les première et troisième catégories relèvent du système de protection sociale. L'organisation et le fonctionnement de ces structures et les modalités de leur contrôle sont de la compétence des autorités locales de la Nouvelle-Calédonie ou de la Polynésie française.
L'Etat est néanmoins compétent pour contrôler l'activité des mandataires judiciaires à la protection des majeurs, y compris lorsque cette activité est assurée par les services et les établissements précités.
Les services mandataires judiciaires, en métropole, sont régis en matière d'autorisation et de contrôle par le régime applicable à l'ensemble des services et établissements sociaux et médico-sociaux de l'article L. 312-1. Ce régime n'est pas applicable à Wallis-et-Futuna, en Polynésie française ou en Nouvelle-Calédonie, car la protection sociale relève de la compétence locale.
Ce dispositif ne peut donc être utilisé pour organiser l'autorisation et le contrôle des services mandataires à la protection des majeurs dans ces trois collectivités. Un régime spécifique d'autorisation et de contrôle est donc créé dans la présente ordonnance pour les services mandataires à la protection des majeurs dans ces collectivités.
La distinction entre les modes d'habilitation (autorisation, agrément ou déclaration) selon le type de mandataire a toutefois été maintenue dans la présente ordonnance, car elle permet d'identifier les différentes catégories de mandataires judiciaires, service, personne physique exerçant leur activité à titre individuel ou en qualité de préposé d'établissement.
Tel est l'objet de la présente ordonnance que nous avons l'honneur de soumettre à votre approbation.
Veuillez agréer, Monsieur le Président, l'assurance de notre profond respect.