|AVERTISSEMENT
Le présent document est un document confidentiel.
Les données et informations protégées par la loi sont présentées de la manière suivante : [SDAT] ou [SDAC] (1)| |:-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------|

L'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ci-après « l'ARCEP » ou « l'Autorité »),
Vu le code des postes et des communications électroniques (ci-après « CPCE »), notamment ses articles L. 32-1 ;
Vu le code de commerce, notamment son article R. 463-9 ;
Vu le code général des collectivités territoriales (ci-après « CGCT »), notamment son article L. 1425-1 ;
Vu la décision n° 2009-1106 de l'Autorité en date du 22 décembre 2009 précisant, en application des articles L. 34-8 et L. 34-8-3 du CPCE, les modalités de l'accès aux lignes de communications électroniques à très haut débit en fibre optique et les cas dans lesquels le point de mutualisation peut se situer dans les limites de la propriété privée ;
Vu la décision n° 2010-1312 de l'Autorité en date du 14 décembre 2010 précisant, en application des articles L. 34-8 et L. 34-8-3 du CPCE, les modalités de l'accès aux lignes de communications électroniques à très haut débit en fibre optique sur l'ensemble du territoire à l'exception des zones très denses ;
Vu la décision n° 2017-1347 de l'Autorité en date du 14 décembre 2017 portant sur la définition du marché pertinent de fourniture en gros d'accès local en position déterminée, sur la désignation d'un opérateur exerçant une influence significative sur ce marché et sur les obligations imposées à cet opérateur sur ce marché ;
Vu la décision n° 2017-1349 de l'Autorité en date du 14 décembre 2017 portant sur la définition des marchés pertinents de gros des accès de haute qualité, la désignation d'opérateurs exerçant une influence significative sur ces marchés et les obligations imposées à ce titre ;
Vu le projet de décision portant sur la définition du marché pertinent d'accès aux infrastructures physiques de génie civil, la désignation d'opérateurs exerçant une influence significative sur ces marchés et les obligations imposées à ce titre mis en consultation publique le 7 juillet ;
Vu le projet de décision portant sur la définition du marché pertinent de gros des accès activés de haute qualité, la désignation d'opérateurs exerçant une influence significative sur ces marchés et les obligations imposées à ce titre mis en consultation publique le 7 juillet ;
Vu le projet de décision précisant les modalités de l'accès aux lignes de communications électroniques à très haut débit en fibre optique mis en consultation publique le 7 juillet ;
Vu le courrier reçu par voie électronique le 4 mai 2020 par lequel la Commission européenne sollicite l'avis de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes dans le cadre de la pré-notification de l'acquisition de Covage par Altice, OMERS et Allianz ;
Après en avoir délibéré le 21 juillet 2020,

1. Objet de la demande de contribution

Le 24 décembre 2019, Altice S.A (« Altice France ») et le consortium d'investisseurs « Piaf BidCo B.V » (contrôlé conjointement par OMERS Infrastructure European Holdings B.V. (« OMERS ») et Allianz Infrastructure Luxembourg II S.à r.l. (« Allianz ») ont conclu avec Cube Infrastructure et Partners Group un accord relatif à l'acquisition de Covage S.A.S. (« Covage »).
Par un courrier enregistré le 4 mai 2020, l'ARCEP a été saisie par la Commission européenne pour formuler une contribution écrite dans le cadre de la pré-notification de l'acquisition de Covage par Altice France, OMERS et Allianz. La Commission européenne souhaite un éclairage de l'ARCEP sur :

- la situation concurrentielle actuelle sur les marchés concernés par l'opération et, en particulier sur les marchés de gros et de détail de la fourniture d'internet haut débit aux entreprises ;
- les potentiels risques anticoncurrentiels que pourraient soulever cette opération ;
- tout autre sujet en lien avec l'opération que l'ARCEP souhaiterait porter à l'attention de l'équipe en charge du cas.

Par le présent avis, l'ARCEP communique ses observations à la Commission européenne.

2. L'opération notifiée

L'opération d'acquisition notifiée à la Commission Européenne consiste en la prise de contrôle par Altice France et le consortium d'investisseurs Piaf BidCo B.V. de l'opérateur Covage. A l'issue de cette opération, la société Covage sera détenue à [SDAC] par Altice France et à [SDAC] par Piaf BidCo B.V., et sera conjointement contrôlée par ces deux entités, et donc in fine par Altice France, OMERS et Allianz.
L'opération rapproche deux opérateurs ; d'une part Altice France, qui est un acteur de premier plan sur les marchés du haut débit et très haut débit fixe et de la téléphonie mobile, primo-investisseur dans les réseaux en fibre optique jusqu'à l'abonné et principal exploitant des réseaux câblés en France, et d'autre part Covage, qui est délégataire de nombreux réseaux d'initiative publique (RIP), pour des réseaux de boucle locale optique dédiée (2) (BLOD, on parle alors de RIP de première génération ou « RIP 1G ») et pour des réseaux FttH (« RIP 2G »). Covage assure également sur fonds propres l'exploitation de certains réseaux BLOD et réseaux FttH (3). Il se positionne également, dans ces derniers cas, comme opérateur uniquement de gros.
La prise de contrôle de Covage par Altice France renforce ainsi la position de ce dernier dans les réseaux fixes, et notamment sur le FttH qui semble être l'objectif principal si ce n'est unique de l'opération, ainsi qu'il en ressort du communiqué de presse publié par Altice Europe (4), titré « Acquisition of 100 % of Covage by SFR FTTH - Expansion of the largest FTTH infrastructure wholesaler in France » (5), (6). Le communiqué indique ensuite que « Covage is the 4th largest fibre wholesale operator in France with 2.4 million homes to be passed (including 0.8 million homes already built) which will be added to SFR FTTH footprint of more than 5.4 million secured homes to be passed (including 1.7 million homes built). Covage will become part of SFR FTTH, resulting in a total of around 8 million secured homes to be passed (including 2.5 million homes already built). With this acquisition SFR FTTH continues to execute on its strategy to meaningfully expand its footprint, with more households still yet to be awarded as well as selective opportunities for consolidation. » (7).
Pour ce qui concerne les réseaux FttH opérés par Covage, l'opération n'apparaît pas poser de question majeure d'un point de vue concurrentiel. En effet, sur le marché de la construction et de l'exploitation des réseaux d'initiative publique, la majorité des appels d'offres ont déjà été attribués par les collectivités territoriales et le passage de 6 à 5 acteurs ne devrait pas modifier significativement l'intensité concurrentielle pour les appels d'offres restants. Sur les marchés de fourniture en gros d'accès local (passif) en position déterminée et d'accès central (activé) en position déterminée à destination du marché de masse, bien que ces réseaux constituent de futurs monopoles locaux, l'existence de la régulation symétrique (8) apparait aujourd'hui de nature à assurer un fonctionnement concurrentiel du marché de détail.
Ainsi, l'ARCEP analysera dans le présent avis principalement les éventuels effets concurrentiels, au sein du marché des accès de haute qualité, de cette opération en ce qui concerne les réseaux BLOD opérés par Covage.

3. Situation du marché des accès de haute qualité
   3.1. Situation du marché de détail des accès de haute qualité

Les offres à destination des entreprises font appel à des accès généralistes et à des accès qui leur sont spécifiques, dits accès de haute qualité, caractérisés par un débit garanti et une garantie de temps de rétablissement (GTR) en cas d'incident (en général de 4h). Les accès de haute qualité sont construits d'une part sur cuivre (pour environ 2/3 des accès fin 2019) et d'autre part sur fibre optique (pour environ 1/3 des accès).
Environ 440 000 accès sont commercialisés à fin 2019 sur le segment cuivre du marché de détail des accès de haute qualité. Orange est le premier acteur, disposant d'une part de marché comprise entre 35 % et 40 % sur ce segment du marché de détail. Altice France est numéro 2, avec 25 % à 30% des accès. Plusieurs dizaines d'autres opérateurs se partagent les accès restants, deux d'entre eux disposant de parts de marché supérieure à 2 %. Covage est absent sur le segment cuivre du marché de gros des accès activés de haute qualité.

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Figure 1 : Parts de marché en volume sur le segment cuivre du marché de détail des accès de haute qualité (source : Questionnaires HD/THD)

Le segment optique du marché des accès de haute qualité est historiquement constitué d'accès sur infrastructure BLOD, déployés par une pluralité d'opérateurs en s'appuyant notamment sur l'offre régulée d'accès aux infrastructures de génie civil d'Orange.
Des offres de gros d'accès de haute qualité passives puis activées sont apparues depuis 2018 sur infrastructure FttH et devraient se généraliser à l'avenir. Il s'agit d'offres de gros d'accès à très haut débit en fibre optique prévoyant la fourniture d'un débit garanti et d'une garantie, en cas d'incident d'exploitation, de rétablissement du service dans un délai maximum de 4 heures ouvrées ou non ouvrées. Ces nouvelles offres constituent donc, là où elles sont disponibles, une solution largement substituable aux accès sur BLOD.
Cependant, le déploiement de l'infrastructure FttH, sur laquelle repose ces offres a lieu progressivement sur l'ensemble du territoire national ; a fortiori, les offres de gros, passives et activées, d'accès de haute qualité ne seront disponibles sur l'ensemble des réseaux FttH que d'ici quelques années.
Par ailleurs, une fois qu'une offre d'accès de gros est disponible sur le marché, un certain temps est nécessaire pour que les opérateurs de détail puissent l'intégrer pleinement dans la construction de leur portefeuille de produits. Enfin, une fois les offres de détail effectivement disponibles, les clients finals déjà raccordés via un accès construit sur BLOD pourraient, alors qu'ils deviennent éligibles à un accès de haute qualité sur réseau FttH, chercher à renégocier les conditions tarifaires de leur accès BLOD existant plutôt que s'engager dans une migration, toujours complexe et source de difficultés. Ainsi, l'Autorité ne s'attend pas à une diminution du parc d'accès BLOD dans un futur proche.
En conséquence, si les accès de haute qualité sur infrastructure FttH devraient progressivement venir concurrencer les accès de haute qualité sur BLOD, cette concurrence ne devrait être pleinement effective que dans plusieurs années.
Toutefois, la migration en cours du cuivre vers la fibre représente une opportunité unique de développement de la concurrence sur un marché des offres à destination des entreprises particulièrement visqueux, du fait des coûts et des risques que représente un changement d'opérateur pour une entreprise. Dès lors, l'absence d'offres de gros activées compétitives sur BLOD dans les prochaines années risquerait de donner aux deux grands opérateurs intégrés, peu ou pas dépendants des offres de gros activées, une opportunité de consolider leurs parts de marché avant le plein développement des offres de haute qualité sur infrastructure FttH. Un tel renforcement, du fait de la viscosité du marché, risquerait de nuire durablement à la concurrence.
Environ 200 000 accès sont commercialisés sur le segment optique du marché de détail des accès de haute qualité à fin 2019 (quasi-exclusivement sur BLOD). Orange et Altice France disposent de parts de marché comparables sur ce segment (chacun entre 25 % et 30 %). Plusieurs dizaines d'autres opérateurs se partagent le marché restant, quatre d'entre eux disposant de parts de marché comprises entre 2 et 10 %.

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Figure 2 : Parts de marché en volume sur le segment fibre du marché de détail des accès de haute qualité (source : Questionnaires HD/THD)
3.2. Situation du marché de gros des accès de haute qualité

Pour les accès de haute qualité, comme pour les accès généralistes, il existe à la fois des offres d'accès passif aux boucles locales, exclusivement fournies par l'opérateur ayant déployé l'infrastructure (ex : fourniture par Orange du dégroupage avec GTR 4H), et des offres d'accès activé, qui peuvent être fournies aussi bien par l'opérateur ayant déployé le réseau de boucle locale que par un opérateur tiers s'approvisionnant en passif auprès de l'opérateur d'infrastructure.
Néanmoins, à l'exception de l'opérateur historique Orange qui se fournit quasi-exclusivement sur ses propres infrastructures, le marché de gros activé des accès de haute qualité est un enjeu crucial pour tous les opérateurs, qui s'y fournissent pour une proportion considérable (42 %) des accès de haute qualité qu'ils commercialisent au détail ; d'ailleurs, sur l'infrastructure BLOD, les offres d'accès passives se sont historiquement peu développées : Orange et Altice France n'en proposent pas, et même si des offres passives sont proposées par certains RIP, elles représentent en général une faible partie de leurs accès commercialisés. Ainsi, sur le segment optique du marché des accès de haute qualité sur lequel est présent Covage, environ 95 % des accès commercialisés au gros sont des accès activés.
La suite de l'analyse se concentre donc sur le marché de gros des accès activés de haute qualité.
Trois types d'acteurs sont historiquement présents sur le marché de gros des accès activés de haute qualité : des opérateurs verticalement intégrés ciblant également le marché de détail, notamment Orange et Altice France (9) ; des opérateurs spécialisés ayant déployé des réseaux dédiés au raccordement de clients non résidentiels (Colt, Verizon, Hub One) ; enfin, des acteurs (Covage, Axione) uniquement présents sur le marché de gros, qui exploitent notamment les réseaux d'initiative publique (RIP) dits de première génération (ou RIP 1G). Kosc Telecom, quant à lui, est un nouvel entrant sur le marché et s'appuie exclusivement sur des offres d'accès passifs de haute qualité.
Les RIP permettent la desserte en fibre optique dédiée de sites d'entreprises ou bâtiments publics et peuvent être déployés de manière très capillaire sur les zones d'activité économique. Les principaux opérateurs de RIP disposent d'un réseau de transmission national leur permettant d'acheminer le trafic issu des réseaux qu'ils exploitent sur l'ensemble du territoire national. Ces opérateurs proposent généralement des offres compétitives sur les marchés de gros mais avec une empreinte géographique limitées aux réseaux d'initiative publique qu'ils opèrent. Les clients de ces réseaux sont des opérateurs de détail nationaux ou locaux.
Chaque RIP n'opère que sur une zone géographique limitée. Néanmoins, les opérateurs de RIP sont, pris dans leur ensemble, les principaux fournisseurs d'offres sur ce segment du marché et la disponibilité des offres de ces acteurs neutres a été essentielle pour favoriser le déploiement de la BLOD et le développement de la concurrence sur le segment optique du marché de gros des accès de haute qualité, et in fine sur le marché de détail des accès de haute qualité.
Dans la décision d'analyse de marché n° 2017-1349 en date du 14 décembre 2017 (10), l'Autorité a estimé qu'Orange exerçait une influence significative sur l'ensemble du marché pertinent de gros des accès activés de haute qualité et lui a imposé des obligations spécifiques appropriées notamment d'accès, de non-discrimination, de transparence et de contrôle des prix (remèdes tarifaires). Dans le projet de décision d'analyse du marché de gros des accès activés de haute qualité mis en consultation publique le 7 juillet 2020 et notifié à l'Autorité de la concurrence (11), l'ARCEP prévoit de maintenir la désignation d'Orange comme opérateur exerçant une influence significative et de faire évoluer les remèdes tarifaires et de non-discrimination sur BLOD.

3.3. Situation du segment optique du marché de gros des accès de haute qualité sur la zone de présence Covage

Orange est l'acteur n° 1 en volume sur le segment optique du marché de gros des accès activés de haute qualité. Covage, par l'agrégation des différents réseaux qu'il opère, est le n° 2 et concentre un peu moins de la moitié des accès commercialisés par les RIP sur ce segment. Altice France, Axione et Colt sont respectivement les n° 3, 4, et 5 de ce segment de marché.
L'acquisition de Covage par Altice est susceptible d'avoir d'une part des effets anti-concurrentiels horizontaux dans la zone géographique où les deux opérateurs Covage et Altice France sont présents et d'autre part des effets anti-concurrentiels verticaux partout où l'opérateur Covage est présent et devient un opérateur intégré. Il convient donc de s'intéresser à la situation concurrentielle dans l'ensemble de la zone de présence de Covage (environ [SDAC] communes), qui représente 45 % des accès commercialisés sur le segment optique du marché des accès de haute qualité.
Sur cette zone, Orange est présent dans environ [SDAT] communes et Colt dans environ [SDAT] communes (principalement sur la zone Paris-Ile de France). Axione est globalement absent de cette zone.
Globalement, dans la zone de présence Covage, les offres d'accès de gros sur le segment optique des accès de gros de haute qualité seraient très peu diversifiées à l'issue de l'acquisition. Les opérateurs distincts du nouvel ensemble n'y fourniraient que 30 % à 35 % (dont [SDAT] pour Orange) des accès commercialisés sur le marché de gros et leurs infrastructures ne seraient mobilisées que pour 45 % à 50 % (dont [SDAT] pour Orange) des accès commercialisés sur le marché de détail, comme illustré ci-après.

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Figure 3 : Simulation des parts de marché en volume dont disposerait la nouvelle entité sur le segment fibre des accès de haute qualité dans la zone de présence Covage (source : Questionnaires HD/THD - T4 2019)
4. Analyse et observations de l'Autorité

L'analyse de l'Autorité sur le marché des accès de haute qualité a permis d'identifier que les modifications des positions de marché causées par une telle opération feraient naître des risques concurrentiels importants.
En effet, contrairement à Covage qui n'est actif que sur ce marché de gros, la nouvelle entité qui résulterait de la transaction notifiée sera également active sur le marché de détail. La transaction notifiée ferait donc disparaître un opérateur neutre. Une telle disparition au bénéfice d'un opérateur intégré, acteur majeur sur le marché de détail, est susceptible de s'effectuer au détriment de la dynamique concurrentielle du marché de gros et in fine du marché de détail.
Par ailleurs, la transaction notifiée conduirait à une concentration entre les numéros 2 et 3 sur le segment optique du marché de gros des accès activés de haute qualité. La nouvelle entité disposerait alors à la suite de l'opération d'achat d'une présence locale très forte dans certaines zones du territoire.

4.1. Conséquences de la disparition d'un acteur neutre

Comme évoqué précédemment, l'intégration de Covage, acteur majeur sur les marchés de gros BLOD, à l'entité verticalement intégrée Altice France engendrera la disparition d'un acteur « neutre » dans de nombreuses zones (et notamment dans des zones où Covage est aujourd'hui le seul acteur sur le marché de gros). Il existe donc un risque qu'un avantage soit donné aux offres de détail d'Altice France au détriment des autres opérateurs présents sur ce marché.
Ce risque découle directement des possibilités d'arbitrages internes dans le cas d'un groupe intégré, la présence d'actionnaires minoritaires au capital du nouvel ensemble n'étant pas de nature à faire disparaître ces possibilités d'arbitrage. L'avantage aux offres d'Altice France pourrait être donné en influant notamment sur la nature des prestations offertes, sur les tarifs pratiqués, et sur la qualité du service rendu.

4.1.1. Nature des prestations offertes

Les RIP 1G proposent traditionnellement des services de type fibre activée et de fibre passive. Les opérateurs de détail spécialisés entreprise ne disposant pas d'un vaste réseau d'infrastructure préfèrent se fournir auprès des RIP en achetant des produits activés. En revanche, un opérateur intégré comme Altice France peut préférer acheter des accès passifs à l'opérateur RIP, pour construire ses offres de détail ou ses offres à destination du marché de gros.
En conséquence, le nouvel ensemble pourrait être incité à ne plus proposer l'offre activée Covage ou à ne plus la faire évoluer techniquement, par exemple, en ne proposant plus les évolutions des débits maximum pratiquées aujourd'hui. Or, les besoins de clients entreprises étant en constante augmentation, le catalogue technique proposé doit s'adapter en permanence. L'arrêt de l'évolution technique de l'offre activée Covage pourrait alors dépositionner les opérateurs de détail achetant des offres activées auprès de ce dernier.

4.1.2. Tarifs pratiqués

Dans le cas des RIP 1G, des obligations de non-discrimination des opérateurs de détail sont imposées aux collectivités et à leurs délégataires par la loi (article L. 1425-1 du code général des collectivités territoriales). Cependant, les arbitrages que pourrait réaliser un opérateur intégré ne permettent pas de se prémunir du risque d'une inadéquation des tarifs de l'offre de gros.
A ce sujet, les partie notifiantes ont indiqué à l'Autorité que : « Le barème de prix applicable ne peut être modifié qu'avec l'accord préalable de l'autorité délégante. Cela signifie donc que les tarifs des offres de gros applicables dans les zones RIP ne peuvent être modifiés unilatéralement par Covage et ne pourront pas non plus l'être par la nouvelle entité à l'issue de la présente Opération. Il existe donc un verrou très fort qui empêcherait en tout état de cause toute hausse des prix du fait de l'Opération sur l'essentiel du réseau BLOD de Covage. Or en régime de prix fixe, l'effet horizontal sur les prix d'une concentration est par construction inexistant. »
Cependant, l'Autorité estime que l'analyse ne peut se limiter à la problématique des hausses des tarifs.
En effet, la tarification des accès BLOD est fonction du débit. Or, au fil du temps, au fur et à mesure que la demande en débit des clients augmente, le prix de marché pour un débit donné baisse. Aussi, pour rester compétitif, un opérateur de gros se doit de réadapter fréquemment à la baisse sa grille tarifaire. Un des documents communiqués par Altice sur le RIP opéré par Covage en Haute-Savoie l'illustre : il met en avant le regain d'attractivité de l'offre BLOD correspondant au repositionnement tarifaire effectué en mars 2019.
A contrario, un opérateur de gros qui ne réviserait pas sa grille tarifaire, pour s'adapter à la baisse du prix unitaire du Mbit/s, serait vite dépositionné. Or, bien que le délégant soit, en théorie, décisionnaire en matière de tarification, le délégataire peut, de par sa position, freiner (par son inertie) cette évolution des offres. L'annexe B fournit l'exemple d'un RIP opéré par Altice France qui n'a pas fait évoluer ses prix depuis plusieurs années et semble en conséquence se retrouver dépositionné. Un tel positionnement tarifaire de l'offre de gros Covage serait sans conséquence pour Altice France qui s'approvisionnerait directement sur ses propres infrastructures ou via une offre de gros passive mais dépositionnerait sur le marché de détail, par rapport à Altice France, tous les opérateurs clients de l'offre de gros activée.
A cet égard, le risque d'absence de pratique commerciale active semble d'autant plus avéré que les parties notifiantes semblent anticiper, dans des éléments communiqués à l'Autorité, une baisse de [SDAC] du chiffre d'affaires de Covage généré par les offres de gros BLOD à l'horizon de 5 ans. Or, au regard des dynamiques du marché des accès de haute qualité, une prévision de baisse de [SDAC] de chiffre d'affaires semble extrêmement pessimiste pour un acteur qui resterait volontariste sur le marché de gros : en effet, il semble peu probable que la dynamique des réseaux BLOD (12) puisse être à ce point inversée par l'arrivée des accès de haute qualité sur les réseaux FttH décrite en section 3.1 (13).
Une autre particularité des infrastructures BLOD est le fait que les sites d'entreprises non raccordés au réseau d'infrastructure, mais proches, nécessitent des études de faisabilité avant-vente pour établissement de devis. Le montant de ces devis revêt une importance cruciale dans le cadre des propositions commerciales et il est difficile de s'assurer que leur établissement ne donne pas lieu à des pratiques discriminatoires.

4.1.3. Qualité de service

La capacité qu'ont les opérateurs alternatifs à proposer des niveaux de qualité de service satisfaisants (délai de livraison, délai de réparation en cas de panne, taux de disponibilité annuelle du service, etc.) est un paramètre déterminant de leur offre, et donc du choix des utilisateurs finals, particulièrement des entreprises qui ont des exigences fortes en termes de qualité de service. Ainsi, les niveaux de qualité de service des offres de gros et leurs options de garantie de temps de rétablissement doivent être compatibles avec les niveaux de qualité élevés et les délais de déploiements requis sur le marché de détail entreprises.
Or, les sociétés de projet qui exploitent formellement les RIP délèguent généralement une partie de la chaîne de valeur à leur maison-mère et à ses filiales (l'installation, en premier lieu, mais surtout l'exploitation avec la réutilisation des systèmes d'information, des processus, des centres techniques et des techniciens de la maison-mère, etc.). Dès lors, le groupe, lorsqu'il est verticalement intégré, pourrait privilégier le traitement des raccordements des nouveaux sites ou de réparations en cas d'incident des accès qu'il commercialise directement sur le marché de détail, au détriment de ceux qu'il commercialise sur le marché de gros.
Le risque de délai non équitable existe également dans le cadre des études de faisabilité avant-vente.

4.2. Modifications des positions sur le segment optique du marché des accès de haute qualité

Au vu de l'importance des réseaux BLOD de Covage sur le marché des accès de haute qualité, l'ARCEP a concentré dans cette partie son analyse sur le segment optique du marché des accès de haute qualité, qui, s'il ne constitue pas un marché dans l'analyse ex ante de l'ARCEP, n'en constitue pas moins un segment avec des enjeux concurrentiels importants, et sur lequel l'équité des conditions de concurrence jouera dans les prochaines années un rôle particulièrement important, notamment du fait de la transition en cours du cuivre vers la fibre.

4.2.1. Le nouvel ensemble disposerait d'un poids considérable sur 19 zones correspondant à une partie des réseaux Covage

Le poids d'un acteur du marché s'apprécie à la fois au niveau des parts de marché sur le segment du marché de gros strictement considéré (c'est-à-dire en excluant l'autofourniture) et au niveau des parts de marché sur les infrastructures (cumul des accès commercialisés sur le marché de gros et de ceux construits pour un usage propre - autofourniture). Au sein des [SDAC] communes avec une présence de Covage, le nouvel ensemble disposerait, sur le segment optique du marché des accès de haute qualité, d'une part de marché de gros activé supérieure à 70 % dans environ [SDAC] communes et d'une part de marché en infrastructure supérieure à 50 % dans environ [SDAC] communes (environ [SDAC] communes sont dans l'un ou l'autre cas).
Les différents réseaux BLOD exploités par Covage (environ 30 au total) correspondant la plupart du temps à une zone géographique bien délimitée (14) et formant alors sur chacune de ces zones un tout indissociable, l'ARCEP a mené une analyse par zones définies par l'empreinte de ces réseaux. Parmi les zones pour lesquels la part de marché locale du nouvel ensemble sur le segment optique du marché des accès de haut qualité serait très importante (minimum 50 % en infrastructure et 70 % au gros), l'Autorité identifie au moins 19 zones (voir liste des réseaux correspondants en Annexe A) pour lesquels l'acquisition de Covage contribue significativement à cette position, au regard de la part de marché significative de ce dernier sur le segment optique du marché des accès de haute qualité avant l'opération (minimum 20 % en infrastructure et 25 % au gros) (15).
Sur ces 19 zones, qui représentent un peu plus de 70 % des accès BLOD commercialisés par Covage et 19 % de l'ensemble des accès de haute qualité optiques commercialisés sur le territoire national, la part de marché du nouvel ensemble sur le segment optique du marché des accès de haute qualité est en moyenne de 80 % à 85 %, pour un contrôle de 65 % à 70 % des accès produits sur le marché de détail.

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Figure 4 : Simulation des parts de marché en volume dont disposerait la nouvelle entité sur le segment fibre des accès de haute qualité dans la zone des 19 réseaux locaux Covage avec des enjeux concurrentiels identifiés (source : Questionnaires HD/THD - T4 2019)

4.2.2. Sur ces 19 zones, les niveaux de concentration atteints et leurs variations sont très préoccupants

A côté de l'évaluation des parts de marché de gros et d'infrastructures qui résulteraient de la fusion, le degré de concentration donne lui aussi une indication précieuse sur l'importance des parties à la fusion et de leurs concurrents (16).
Sur ce point, la Commission européenne indique dans ses lignes directrices (17) que pour toute fusion horizontale, il est peu probable qu'elle conclut à l'existence de problèmes de concurrence si :

- l'indice de Herfindahl-Hirchmann (IHH) à l'issue de la concentration est inférieur à 1 000.
- l'IHH à l'issue de l'opération est compris entre 1 000 et 2 000 et que le delta est inférieur à 250, ou lorsque l'IHH à l'issue de l'opération est supérieur à 2 000 et que le delta est inférieur à 150.

Concernant les fusions verticales et conglomérales, il est peu probable que la Commission conclut à l'existence de problèmes de concurrence si l'IHH à l'issue de l'opération est inférieur à 2 000.
Il apparaît au cas d'espèce que les niveaux d'IHH et les deltas associés calculés sur la base des parts de marché du segment optique du marché des accès de haute qualité pour chacune des 19 zones problématiques identifiées sont largement supérieurs aux seuils identifiés par la Commission européenne, aussi bien au niveau du marché de gros activé qu'en infrastructure (part du total des accès produits sur le marché de détail).
Concernant le marché de gros activé, la valeur de l'indice IHH après la création du nouvel ensemble serait dans chaque réseau local au moins de 5 000. De plus, le delta serait d'au minimum 1 000 hormis pour 3 sous-réseaux pour lesquels l'indice est déjà au moins de 7 000 avant l'opération.
Concernant les infrastructures, la valeur de l'indice IHH après la création du nouvel ensemble serait dans chaque réseau local au moins de 4 000. De plus, le delta serait d'au minimum 1 000 hormis pour 3 sous-réseaux pour lesquels l'indice est déjà au moins de 5 000 avant l'opération.
Ces éléments traduisent ainsi une situation préoccupante dans le cadre d'une fusion.

4.2.3. Les obligations imposées à Orange au titre de sa puissance sur le marché de gros national des accès activés de haute qualité ne semblent pas de nature à contrebalancer les effets anticoncurrentiels identifiés

En outre, l'Autorité souligne que les obligations aujourd'hui imposées à Orange dans la décision n° 2017-1349 d'analyse du marché des accès de haute qualité ne sont pas de nature à contrebalancer les effets anticoncurrentiels identifiés : en effet, le remède principal imposé à Orange est un remède de non-éviction entre offres de gros activées et offres de gros passives sous-jacentes, sauf sur une partie du territoire représentant environ 40 % des accès optiques où la régulation tarifaire a été levée pour les offres de gros activées sur BLOD. Altice France et Covage sont les deux offreurs alternatifs à Orange sur le marché de gros qui ont le plus mis à profit ce remède pour développer leurs offres et gagner des parts de marché : l'opération envisagée correspondrait ainsi à un recul d'une concurrence qui se développe très progressivement.
L'évolution de la régulation envisagée par l'Autorité dans son projet d'analyse de marché pour le cycle 2021-2023, qui tient notamment compte de la progression de la concurrence sur la BLOD, ne devrait pas remettre en cause ce constat. En effet, si l'Autorité envisage d'imposer à Orange un test permettant de s'assurer de la reproductibilité tarifaire de ses offres de détail sur BLOD par ses offres de gros activées sur BLOD, il n'est proportionné d'imposer ce remède que dans une zone où la puissance d'Orange est très significative (18) ; naturellement, les communes correspondant aux 19 réseaux locaux identifiés comme problématiques se situent en quasi-totalité en dehors de cette zone (moins de 1 % des accès des 19 zones identifiées sont dans la zone où ce test est imposé).

4.3. Des remèdes structurels de type « cession d'activité » semblent préférables

Afin de se prémunir des risques précités, des remèdes semblent donc nécessaires pour garantir le maintien de l'activité de Covage sur le marché de gros dans des conditions satisfaisantes et l'absence de discrimination envers les opérateurs de détail dépendant des offres Covage.
Des remèdes comportementaux pourraient être envisagés. Certains des risques semblent en effet pouvoir être limités à travers des engagements, comme par exemple l'engagement de maintenir une offre d'accès activés BLOD au catalogue des opérateurs, ou bien l'engagement de faire évoluer la gamme des débits disponibles afin qu'ils correspondent aux besoins des opérateurs de détail (comparaison aisée avec les catalogues des autres opérateurs). D'autres risques comme la discrimination sur le délai de traitement des incidents ou de réalisation des déploiements pourraient être limités, avec la mise en place de procédures appropriées de mesures et de contrôle des activités de détail et de gros.
Cependant, d'autres risques, comme le dépositionnement tarifaire ou la mauvaise qualité du processus avant-vente, semblent plus difficilement appréhendables. Sur le premier point, par exemple, il faudrait pouvoir évaluer dans la durée ce que serait une baisse « légitime » du prix au Mbit/s, en prenant compte des grilles tarifaires standard mais également des remises aux volume et des coûts de raccordement des sites non raccordés au réseau en s'appuyant sur des comparaisons à réaliser dans des zones géographiques distinctes de celles de Covage.
Aussi, pour prévenir l'ensemble des risques évoqués, la cession des réseaux semble être l'option la plus appropriée. Celle-ci ne semble pas cependant nécessaire sur l'ensemble de l'empreinte géographique des réseaux Covage, notamment dans les zones dans lesquelles une concurrence suffisante subsiste. Par ailleurs, il ne semble pas pertinent, pour des raisons de cohérence technique et opérationnelle, de morceler un réseau local Covage donné en parties de réseaux à céder ou non.
Une solution apportant les garanties souhaitables et tenant compte des contraintes opérationnelles et techniques serait ainsi la cession des activités correspondant aux réseaux locaux Covage dans les zones identifiées en partie 4.2 comme particulièrement problématiques.
Une telle solution parait proportionnée, car, comme indiqué en section 2, la motivation stratégique de l'opération de concentration analysée est le renforcement d'Altice France (et de sa filiale SFR FTTH) en tant qu'opérateur d'infrastructure FttH. Le communiqué de presse ne mentionne d'ailleurs pas que l'opération rapproche également les deuxième et troisième acteurs des réseaux BLOD en France. De plus, les parties notifiantes semblent anticiper, dans des éléments communiqués à l'Autorité, une baisse de [SDAC] du chiffre d'affaires de Covage généré par les offres de gros BLOD à l'horizon de 5 ans, ce qui semble particulièrement pessimiste comme indiqué ci-avant en section 4.1.2, et témoigne de la faible importance donnée aux réseaux BLOD de Covage dans le plan d'affaire des acquéreurs.
Par ailleurs, même si l'Autorité ne dispose pas d'éléments d'information suffisamment précis sur ce point, il se peut qu'il existe des cas d'imbrication entre plusieurs réseaux Covage sur certaines zones. Dans un tel cas, il conviendrait de s'assurer que le périmètre de la cession envisagée permet bien à l'activité et au réseau cédé d'être pleinement fonctionnels. L'Autorité n'exclut pas que, dans certains cas exceptionnels, à défaut de pouvoir définir un périmètre de cession efficace, il soit nécessaire de recueillir des engagements comportementaux.

5. Conclusion

La prise de contrôle de Covage par Altice France donne naissance à un opérateur d'infrastructure de taille conséquente sur les réseaux FttH, avec une empreinte cible d'au moins 8 millions de locaux. Ceci n'apparaît pas poser de question majeure d'un point de vue concurrentiel pour ce qui concerne les réseaux FttH opérés par Covage, ni sur le marché de la construction et de l'exploitation des réseaux d'initiative publique, ni sur les marchés de fourniture en gros d'accès local (passif) en position déterminée et d'accès central (activé) en position déterminée à destination du marché de masse, du fait notamment de la régulation symétrique.
En revanche, en ce qui concerne les réseaux BLOD opérés par Covage, l'opération d'acquisition envisagée ferait naître des risques concurrentiels importants sur le marché des accès de haute qualité. En effet, alors que la transition en cours du cuivre vers la fibre constitue un moment clé pour le dynamisme de la concurrence sur le marché entreprises, l'opération ferait disparaître un acteur neutre au détriment de la dynamique concurrentielle des offres d'accès de haute qualité à destination des entreprises sur fibre optique. Le nouvel ensemble disposerait en outre, sur le segment optique du marché de gros des accès activés de haute qualité, de parts de marché très significatives (80 %-85 % du marché de gros et 65 %-70 % de l'ensemble des accès produits) sur 19 zones correspondant à l'empreinte de réseaux locaux opérés par Covage et représentant 70 % des accès opérés par Covage et 19 % des accès optiques de haute qualité commercialisés par l'ensemble des opérateurs.
En raison des difficultés à appréhender certains risques, notamment comportementaux, à travers des engagements objectivables, le remède le plus approprié pour remédier à cette situation serait la cession des activités correspondant aux réseaux locaux Covage sur ces 19 zones. Si cette piste devait ne pas être retenue par la Commission, la réception d'engagements forts en matière de qualité de service, de prix et de non-discrimination serait indispensable pour éviter une dégradation très substantielle de la concurrence de ce segment de marché.