Conformément à l'article L. 37-1 du CPCE, il appartient à l'Autorité de déterminer les marchés pertinents « au regard notamment des obstacles au développement d'une concurrence effective ». L'identification des problèmes concurrentiels sur les marchés de gros définis au chapitre 2, ainsi que sur les marchés de détail sous-jacents recensés dans la section 2.1, permet d'évaluer la présence ou non d'obstacles au développement d'une concurrence effective, et de conclure ainsi à la pertinence des marchés de gros en cause pour une régulation ex ante.
Plus généralement, ce chapitre a pour vocation de préciser les obstacles à la concurrence sur le marché, les barrières à l'entrée sur ce marché, et en quoi l'application du droit de la concurrence ne peut aboutir à remédier aux problèmes concurrentiels relevés. Il constitue l'assise économique et concurrentielle pour les obligations détaillées dans le chapitre suivant.
A cet égard, une première sous-section 4.1 relève les obstacles à toute concurrence sur le marché de gros de la terminaison d'appel vers les numéros mobiles, et la sous-section 4.2 décrit les implications économiques et concurrentielles qui découlent d'une telle caractéristique pour les marchés de détail qui en dépendent.

4.1. Une absence de pression concurrentielle
sur les prix de terminaison d'appel

S'agissant d'abus d'ordre tarifaire, l'Autorité estime qu'en l'absence de régulation les opérateurs mobiles seront incités à faire évoluer leurs tarifs de terminaison d'appel à la hausse et ne subiront aucune pression à la baisse. Ce phénomène conduirait à la fixation de tarifs éloignés des « niveaux concurrentiels » qui seraient atteints si ces prestations étaient soumises à une concurrence effective.
L'objectif de chaque opérateur pris isolément est d'imposer une terminaison d'appel élevée pour les appels entrants, de façon à augmenter ses revenus d'interconnexion, tout en payant une terminaison d'appel basse pour ses appels sortants (off net), de façon à minimiser ses charges d'interconnexion, voire à déséquilibrer les soldes d'interconnexion existant entre les opérateurs pris deux à deux. Dans ce dernier cas, l'opérateur vise à faire encourir à un concurrent des charges d'interconnexion significativement plus élevées que celles que lui-même supporte, tirant ainsi sur le marché de gros des revenus auprès de ses concurrents qui lui permettent, le cas échéant, de pratiquer, par exemple, au détail des tarifs moins chers par rapport aux tarifs des autres opérateurs.
En ce sens, dans un marché dynamique, si un opérateur augmente unilatéralement son tarif d'interconnexion, les autres opérateurs auront intérêt à répliquer immédiatement en procédant à une hausse du même ordre de manière à équilibrer globalement les flux financiers d'interconnexion entrants et sortants. Inversement, si un opérateur décide de diminuer unilatéralement sa charge d'interconnexion, les autres opérateurs n'ont aucun intérêt - toutes choses étant égales par ailleurs - à diminuer la leur, dans la mesure où leurs coûts d'interconnexion diminuent sans que leurs revenus ne soient affectés. Dans ces conditions, un opérateur qui ne serait pas soumis à une régulation ex ante et qui souhaiterait augmenter son tarif d'interconnexion à partir d'un niveau correspondant aux coûts de fourniture du service pourrait la fixer à un niveau arbitrairement élevé, sans que ce mouvement n'entraîne d'autre mouvement qu'une hausse des tarifs de terminaison d'appel des autres opérateurs.
Il en résulte qu'en dehors de toute action du régulateur il n'existe intrinsèquement peu ou pas d'incitation économique, pour les opérateurs, à fixer leur tarif de terminaison d'appel à des « niveaux concurrentiels », c'est-à-dire, à des niveaux qui pourraient être constatés si ces prestations étaient soumises à une concurrence effective. Cette symétrie d'intérêts généralisée emporte comme conséquence que la seule obligation de non-discrimination ne peut mener à des niveaux de charges de terminaison d'appel effectivement concurrentiels.
Plus généralement, la latitude d'action de chaque opérateur sur la fixation de ses charges de terminaison d'appel rend concevable la fixation de tarifs discriminatoires selon l'appelant, ce qui aurait pour conséquence d'infliger à ce dernier un désavantage concurrentiel.
Par ailleurs, des abus non tarifaires pourraient être commis. A titre d'exemple, un opérateur pourrait exploiter sa liberté de fixation de gradients horaires à l'encontre de ses concurrents, modifiant l'équilibre de leurs plans tarifaires et les contraignant à les modifier dans des conditions abusives ou difficilement conciliables avec le droit applicable. Il est également loisible à un opérateur, en l'absence de toute régulation, de refuser l'interconnexion à ses réseaux, privant de ce fait un concurrent d'avoir accès à sa base de clients (forclusion verticale).
Les éléments susmentionnés font état d'un marché de gros comportant des obstacles d'ordre structurel à la concurrence, tenant à la détention par chaque opérateur d'un pouvoir de monopole sur les charges de terminaison d'appel en direction de ses numéros mobiles.
A l'horizon de la présente analyse, cet obstacle à la concurrence est non contestable, du fait des barrières à l'entrée infinies tenant à la structure même du marché.
Enfin, au regard des délais d'instruction, et du niveau d'information et d'expertise requis en la matière, il semble en première analyse peu concevable que le droit de la concurrence ex post puisse remédier seul de manière pertinente aux éventuels problèmes concurrentiels et économiques pouvant survenir sur ce marché ainsi que sur les marchés connexes qui en découlent.

4.2. Conséquences sur les marchés de détail sous-jacents

S'agissant des services mobiles, le problème concurrentiel majeur pouvant résulter des obstacles à la concurrence sur le marché de gros tient à la possibilité pour un opérateur mobile de pratiquer une terminaison d'appel significativement plus élevée que celles fixées par ses concurrents. Il existe alors un écart significatif entre les tarifs de gros de terminaison d'appel. Cette situation peut notamment se produire lorsque cet opérateur n'est pas régulé sur son marché de terminaison d'appel, alors que tous ses concurrents le sont. L'opérateur mobile considéré parvient alors à percevoir auprès d'eux d'importants revenus d'interconnexion grâce auxquels il pratique en contrepartie des prix plus faibles au détail, lui permettant ainsi de conquérir des clients (section 4.2.1).
Par ailleurs, en supposant que la situation précédemment décrite n'est pas observée sur les services mobiles offerts au détail et donc qu'une certaine cohérence est assurée entre les niveaux de terminaison d'appel des opérateurs mobiles en concurrence sur un même marché - chacun étant régulé sur cette prestation -, un autre problème concurrentiel lié au marché de gros peut être identifié à travers la multiplication d'offres tarifaires on net illimitées mises en place sur les marchés mobiles. Constituant une tendance générale du secteur aujourd'hui, ces pratiques se présentent sous la forme d'offres dites « d'abondance » permettant d'appeler un certain nombre de clients d'un même opérateur pour un prix forfaitaire indépendant du nombre et de la durée des appels. L'Autorité note à cet égard que ces pratiques ont plutôt eu tendance à s'accentuer avec la sortie du système du bill and keep fin 2004 pour les opérateurs mobiles de métropole, comme le démontre l'essor des communications on net au cours des dernières années (cf. section 2.1).
Ainsi, la conjugaison d'une pratique de terminaison d'appel vocal mobile élevée et la sortie du bill and keep pour les opérateurs mobiles métropolitains fin 2004 expliquent l'intérêt, pour des opérateurs de réseau disposant d'un parc pertinent pour ce besoin, à commercialiser et promouvoir ces offres on net sur le marché de détail. D'un point de vue concurrentiel, ces offres on net illimitées offertes au détail posent toutefois un certain nombre de questions, notamment pour les opérateurs dont le parc de clients est de taille significativement plus faible que celle des acteurs principaux du marché (section 4.2.2).
Enfin, sur les marchés de détail sous-jacents, dans le cas de figure d'un marché de gros non régulé donnant lieu à des pratiques de terminaison d'appel élevées, les opérateurs fixes sont contraints de définir des prix de détail élevés pour les communications de leurs réseaux vers les clients de l'opérateur mobile considéré, comparativement aux tarifs des appels passés par les clients de l'opérateur mobile vers leurs réseaux fixes. De cette situation résultent donc des distorsions dans les préférences des consommateurs fixes et mobiles (section 4.2.3) et des distorsions de concurrence entre opérateurs fixes et mobiles (section 4.2.4).

4.2.1. Un risque de distorsion concurrentielle
introduit par un acteur non régulé

La situation dans laquelle un opérateur mobile pratique une terminaison d'appel significativement plus élevée que celles fixées par ses concurrents peut induire une distorsion concurrentielle sur le marché de détail mobile. Cela peut notamment être le cas lorsqu'un opérateur n'est pas régulé sur son marché de terminaison d'appel, alors que tous ses concurrents le sont. En effet, l'opérateur mobile considéré peut alors parvenir à percevoir auprès d'eux d'importants revenus d'interconnexion grâce auxquels il pratique en contrepartie des prix plus faibles au détail, lui permettant ainsi de conquérir des clients.
Ce point est repris par Orange France, qui relève l'inéquité tenant à ce que certains nouveaux entrants ne soient pas régulés sur leur terminaison (ce qui introduit une distorsion de concurrence) et que cette régulation devrait être en rapport avec les obligations imposées aux autres opérateurs du marché afin de prévenir les opportunités créées artificiellement.
Certes, tant que la part de marché de l'opérateur pratiquant une terminaison d'appel élevée reste faible, il ne générera qu'un trafic limité entrant sur son réseau en provenance de ses concurrents : l'achat d'interconnexion auprès de cet acteur représentera alors pour ses concurrents un coût n'affectant que peu leurs structures de coûts respectives. En revanche, la situation dans laquelle cet opérateur non soumis à une régulation continue de bénéficier d'un tarif de terminaison d'appel élevé, alors que sa part de marché connaît une croissance soutenue, peut conduire à déstabiliser artificiellement le positionnement des offres de détail mises en place par ses concurrents, par rapport à celles qu'il offre sur le même segment de marché. Ceci est d'autant plus vrai que ces derniers seront à terme contraints de renchérir le prix de leurs communications de détail vers l'opérateur tiers, alors même que ce dernier continuera à faire bénéficier son client final de prix inchangés vers ces opérateurs.
Pour SRR, tout opérateur doit être régulé sur le marché de gros de la terminaison d'appel sur son propre réseau dès lors que le réseau est ouvert commercialement.

4.2.2. Des mécanismes de différenciation tarifaire
on net/off net de nature à favoriser les opérateurs disposant de parcs de clients plus grands

Dans une situation de bill and keep, les opérateurs sont peu sensibles au réseau de destination des appels de leur client. Dans ce cas, la prestation de terminaison d'appel ne génère aucun coût en off net, alors qu'en on net, le coût perçu est un coût incrémental de long terme correspondant à l'accroissement de capacité nécessaire pour acheminer ce trafic.
Dès lors que les opérateurs se facturent entre eux une terminaison d'appel, un opérateur a un intérêt économique immédiat à inciter ses clients à pratiquer des appels on net, à coût incrémental de long terme faible, et non des appels off net, dont le coût incrémental immédiat est égal a minima au tarif de la TA mobile de l'opérateur de destination. L'opérateur limite ainsi le volume et le coût des terminaisons d'appel payé à ses concurrents. Cette incitation prend la forme de tarifs faciaux plus bas pour les appels on net, ou encore d'une tarification forfaitaire par laquelle le client final bénéficie d'une offre d'abondance pour ses minutes on net (16).