IV. - Atteinte au principe constitutionnel d'égalité

L'égalité est méconnue par la loi d'orientation et d'incitation relative à la réduction du temps de travail sous son aspect de l'égalité devant les charges publiques et parce que la loi institue des discriminations injustifiées entre les entreprises et entre les salariés.

1. La rupture de l'égalité devant les charges publiques est caractérisée par le fait que la loi vise à imposer aux seules entreprises du secteur privé ayant une activité de production en France la charge de la lutte contre l'exclusion. Les autres employeurs, entreprises publiques, administrations, ont pourtant une égale vocation à contribuer à la réalisation des objectifs de la loi. En outre, la charge imposée est d'autant plus importante que la main-d'oeuvre employée par l'entreprise est nombreuse ; et ceci est sans rapport avec l'objet de la loi.

Le principe d'égalité impose au législateur, « pour assurer sa mise en oeuvre (celle de la loi), de fonder son appréciation sur des critères objectifs et rationnels » (Cons. constit., 29 décembre 1989, rec. p. 229) et, si ce principe « ne s'oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes, ni à ce qu'il déroge à l'égalité pour des raisons d'intérêt général », il faut que « dans l'un et l'autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport avec l'objet de la loi qui l'établit » (Cons. constit., 1er décembre 1990, rec. p. 84) ; 8 janvier 1991, rec. p. 11). Ce principe constitutionnel d'égalité, de caractère général, trouve un fondement direct dans la Déclaration des droits de l'homme de 1789 sous sa forme de l'égalité devant les charges publiques.

On ne peut que renvoyer ici aux décisions du Conseil constitutionnel citées au point III ci-dessus, dont on constatera qu'elles réservent toutes, à côté de la liberté d'entreprendre, la nécessaire égalité devant les charges publiques. Ainsi, la décision déjà citée du 16 janvier 1991 (rec. p. 20) vérifie que la loi déférée « ne créée pas au détriment de l'employeur une rupture de l'égalité de tous devant les charges publiques » (consid. no 9).

En l'espèce, la violation du principe d'égalité devant les charges publiques est caractérisée. La réglementation nouvelle va pénaliser essentiellement les entreprises utilisatrices de main-d'oeuvre. Des milliers de réductions d'horaires assorties de certaines augmentations de salaires pèseront beaucoup plus sur une entreprise manufacturière que sur une société financière ayant le même budget. L'objet de la loi étant finalement de redistribuer les emplois, au lieu de redistribuer la richesse nationale, le législateur doit évidemment veiller à une répartition harmonieuse de cette charge nouvelle. Or la loi tend au contraire à exempter de cette charge les entreprises les moins utilisatrices de main-d'oeuvre.

Vainement objecterait-on que les accords de branche qui sont prévus devraient permettre de moduler les effets de la loi dans les différentes catégories d'entreprises. Ces accords de branche consacreront en fait la faculté pour certaines entreprises de passer au régime des 35 heures, sans véritable perte de productivité, mais ils n'auront ni pour objet ni pour effet de répartir la charge des embauches supplémentaires dans les entreprises qui ne peuvent s'en passer. D'autre part, et de toute façon, le législateur ne peut abandonner l'égale répartition des charges publiques à la discrétion des partenaires sociaux.

2. Par ailleurs, il paraît légitime de s'interroger sur le rapport direct avec l'objet de la loi de la différence de traitement opérée par cette dernière entre les personnels cadres et non cadres des entreprises. L'article 3 II, alinéa 3, prévoit en effet que des conditions particulières à la mise en oeuvre de la réduction du temps de travail s'appliqueront au personnel d'encadrement.

De même, il convient de souligner que la rédaction de l'article 1er de la loi d'orientation et d'incitation relative à la réduction du temps de travail risque d'entraîner de graves effets de seuil et de créer ainsi des inégalités entre entreprises, celles de plus de vingt salariés n'étant pas traitées de la même manière que celles de moins de vingt salariés.

3. Enfin, la présente loi crée une inégalité entre les salariés ayant la rémunération la plus faible, c'est-à-dire rémunérés au niveau du SMIC.

En effet, la réduction impérative du temps de travail prévu par l'article 1er ne peut être mise en oeuvre sans régler l'importante question de sa compensation salariale.

Mme la ministre de l'emploi et de la solidarité l'a expressément reconnu, lors des débats à l'Assemblée nationale (JO, Débats AN, 27 janvier 1998, p. 581), en précisant :

« Quant au SMIC, il n'est pas question de définir strictement dans le détail les décisions qui seront prises, car celles-ci font l'objet d'une concertation approfondie avec les organisations patronales et syndicales.

« Mais afin d'éclairer pleinement le débat et les négociateurs, je me dois d'exprimer les principes qui seront les nôtres. Le salarié payé au SMIC, dont l'horaire hebdomadaire passe de 39 à 35 heures, doit bien sûr garder intact son salaire aujourd'hui et pour demain.

« En même temps, il n'apparaît pas non plus opportun que la rémunération d'un salarié restant à 39 heures et payé au SMIC s'accroisse automatiquement de 11,4 % auxquels il faudrait naturellement ajouter la rémunération des heures supplémentaires.

« Cela nous oriente vers la définition, parallèlement au SMIC horaire qui resterait en l'état, d'une rémunération mensuelle minimale dont le niveau serait fixé de telle sorte que le premier principe que j'ai rappelé, pour les smicards, soit respecté.

« Il nous faudra, bien sûr, débattre des modalités d'indexation de ce nouvel indice de même que des effets de celui-ci sur les salaires de ceux qui travaillent à temps partiel. C'est l'objet d'un travail approfondi qui se poursuivra dans les jours qui viennent dans le cadre naturel de la Commission nationale de la négociation collective.

« Il me semble que, sur ce sujet comme sur beaucoup d'autres, c'est aux organisations patronales et syndicales de nous donner leur avis et de nous dire comment elles entendent faire dans les conventions collectives. »

Il devrait donc en résulter qu'un salarié payé au SMIC dont l'horaire hebdomadaire aura été réduit de 39 à 35 heures sera toujours payé 6 663,67 F (soit une majoration de son salaire horaire de 11,46 %), en application de la « rémunération mensuelle minimale ».

Il en résulte également qu'un salarié restant à 39 heures, dès lors que le SMIC horaire resterait en l'état, serait payé 6 663,67 F (39 heures x 39,43 F), somme qu'il conviendrait de compléter par la majoration des quatres heures supplémentaires qu'il effectue entre 35 et 39 heures dont le taux, selon l'exposé des motifs de la loi, sera au maximum de 25 %. Ce salarié travaillant 39 heures sera donc payé 40 heures et son salaire mensuel progressera de 2,56 % pour atteindre 6 834,26 F.

En conséquence, l'article 1er aboutira, de l'avis même du Gouvernement, à faire coexister au sein d'une même entreprise, des salariés effectuant 35 heures payées 39 heures et des salariés effectuant 39 heures payées 40 heures.

De plus, le salarié embauché à 35 heures, après l'entrée en vigueur de la présente loi, devrait ne percevoir en toute logique comme rémunération que 35 fois le SMIC horaire, alors qu'un salarié plus ancien dans la même entreprise conservera pour 35 heures travaillées l'actuelle rémunération mensuelle minimale calculée sur la base de 39 heures et donc, de toute évidence, une rémunération plus élevée. Il y a donc rupture de l'égalité entre des salariés placés dans la même situation.