Après en avoir délibéré le 9 janvier 2020,

1. Contexte

L'article L. 33-13 du CPCE permet au ministre chargé des communications électroniques d'« accepter, après avis de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes, les engagements, souscrits auprès de lui par les opérateurs, de nature à contribuer à l'aménagement et à la couverture des zones peu denses du territoire par les réseaux de communications électroniques et à favoriser l'accès des opérateurs à ces réseaux ». Dans ce cadre, l'ARCEP doit ainsi rendre un avis sur la proposition d'engagements d'un opérateur à la suite de la saisine du ministre. Après acceptation des engagements par le ministre, l'Autorité en contrôle le respect et sanctionne les manquements constatés dans les conditions prévues à l'article L. 36-11 du CPCE. L'ARCEP veille ainsi à la bonne application des engagements.
Par ailleurs, l'Autorité a souligné, dans son avis n° 2017-1293 en date du 23 octobre 2017 rendu à la demande du Sénat et portant sur la couverture numérique des territoires, l'utilité d'engagements fondés sur l'article L. 33-13 du CPCE pour le déploiement des réseaux à très haut débit en fibre optique jusqu'à l'abonné, tant en zone d'initiative privée qu'en zone d'initiative publique.
Le Gouvernement a invité les collectivités territoriales à saisir et sécuriser, dans le cadre d'appels à manifestations d'engagements locaux (AMEL), de nouvelles opportunités d'investissement privé, afin d'accélérer la couverture numérique de leur territoire. Ce dispositif prévoit que les collectivités territoriales puissent sélectionner un opérateur privé qui s'engage selon les modalités de l'article L. 33-13 du CPCE. Cet opérateur doit notamment s'engager à déployer un réseau FttH sur tout ou partie du territoire de la collectivité en complémentarité des déploiements des opérateurs tiers, qu'ils relèvent d'initiative privée ou publique.
Le Gouvernement a, par un courrier du directeur général des entreprises en date du 18 juillet 2019, actualisé par un courrier en date du 5 décembre 2019, saisi l'ARCEP d'une demande d'avis, sur la proposition d'engagements de la société Orange sur une partie de la zone d'initiative publique du département de la Haute-Vienne.
Le cadre législatif et réglementaire s'appliquant au déploiement de réseaux à très haut débit en fibre optique jusqu'à l'abonné est rappelé en annexe 4.
Le présent avis de l'ARCEP décrit les principales caractéristiques des engagements proposés par Orange (l'étendue de son périmètre et l'échéance ferme proposée) avant de formuler des observations sur quatre points : l'offre d'accès associée à l'engagement, l'absence de clause prévoyant les modalités à suivre en cas de cession, la clause de sortie des engagements et la déclinaison locale des engagements.

2. Les engagements proposés par Orange

Le département de la Haute-Vienne est partagé entre une zone d'initiative privée et une zone d'initiative publique. La première est constituée de 18 communes (comprenant un total de 116 000 locaux (1) sur lesquelles l'opérateur Orange est engagé au titre de l'article L. 33-13 du CPCE à la suite de l'arrêté du ministre du 26 juillet 2018 (2). La zone d'initiative publique qui, au sens du plan France Très Haut Débit, est la zone complémentaire de la zone d'initiative privée, totalise 112 000 locaux et se partage entre la zone sur laquelle porte la proposition d'engagements d'Orange dans le cadre de l'AMEL (ci-après dite « zone AMEL ») et la zone où le déploiement d'un réseau d'initiative publique (RIP) est assuré par le syndicat mixte DORSAL dans le cadre de l'article L. 1425-1 du code général des collectivités territoriales.
Dans son courrier en date du 13 novembre 2019 (ci-après « le courrier d'engagement »), Orange propose un engagement, sur un périmètre géographique défini par une liste de 146 « codes communes » de l'Insee situés en dehors des zones très denses, visant à rendre 100 % des locaux « raccordables » ou « raccordables sur demande » à la fibre jusqu'à l'abonné (FttH - Fibre to the Home) d'ici fin 2024 (avec un maximum de 8 % de locaux « raccordables sur demande »). Le détail des engagements proposés par Orange sont repris en annexe 1 du présent avis, et leurs principaux aspects sont examinés ci-après.
Par ailleurs, Orange a joint en annexe de son courrier d'engagement une « Convention de déploiements FttH en zone AMEL […] sur le territoire de la Haute-Vienne » qui pourrait être signée avec la collectivité pour encadrer localement ses déploiements dans le cas où le Gouvernement accepterait l'engagement. L'ARCEP se félicite que les engagements d'Orange, en cas d'acceptation par le Gouvernement, puissent être déclinés au niveau communal dans une convention de déploiements FttH en zone AMEL liant le Département, l'Etat et l'opérateur Orange. Une telle convention permettrait d'informer localement les collectivités et les représentants de l'Etat du déploiement des réseaux FttH.
Les principaux aspects des engagements proposés par Orange sont examinés ci-après.

2.1. Périmètre géographique des engagements

Le périmètre géographique sur lequel Orange propose de s'engager à déployer un réseau à très haut débit en fibre optique jusqu'à l'abonné est constitué de 146 « codes communes » du code officiel géographique publié par l'Insee (cf. annexe 1 du présent avis).
Sur certaines de ces communes, Orange propose de s'engager sur une partie de la commune, ces communes faisant l'objet du déploiement du RIP sur le restant de leur territoire. Les fichiers géographiques fournis par le syndicat mixte DORSAL et par Orange dans leurs courriers respectifs en date du 5 août 2019 et 11 septembre 2019 montrent par ailleurs qu'une délimitation exacte et cohérente des zones relevant de la proposition d'Orange et de celles relevant des RIP départementaux a été effectuée à l'échelle infra-communale.
L'Autorité précise qu'elle a effectué son analyse sur la base de la géographie administrative au 1er janvier 2018, qui permet de disposer de l'ensemble des statistiques à jour produites par l'Insee. A cette aune, il ressort que les 146 communes présentes dans la proposition d'engagements d'Orange et prises dans leur globalité totalisent environ 90 000 locaux ; ce chiffre inclut néanmoins les portions de ces communes qui seront in fine déployées par le RIP, l'Autorité n'ayant pas eu les moyens de mener un décompte des locaux à l'échelle infra-communale dans le temps d'instruction de son avis. Orange estime pour sa part à près de 63 000 le nombre de locaux objets de sa proposition, en tenant compte des parties de communes qui seront déployées par le RIP et en excluant donc du décompte les locaux concernés.
A cette aune, les locaux objets de la proposition d'engagement d'Orange représentent environ 28 % du nombre de locaux de la Haute-Vienne et 56 % du nombre de locaux de sa zone d'initiative publique.

2.2. Un engagement à l'échéance fin 2024

Orange s'engage, de façon ferme, pour l'ensemble du périmètre géographique de sa proposition d'engagement (cf. section 2.1), à avoir rendu « raccordables » fin 2024 au minimum 92 % des locaux de la zone AMEL, les 8 % restant étant « raccordables sur demande », un local « raccordable sur demande » désignant un local « pouvant être rendu raccordable sous 6 mois à la demande d'un opérateur commercial ». Orange prévoit en outre de recourir à un mécanisme de tarification spécifique pour une partie des locaux « raccordables sur demande », dans la limite de 4 % du nombre total de locaux de la zone AMEL (cf. section 3.1.2).
Cet engagement doit permettre à l'ensemble des habitants du périmètre géographique défini par Orange d'être éligibles au FttH fin 2024. Pour que cette éligibilité soit effective, il importe que Orange respecte le délai de 6 mois annoncé pour rendre « raccordable » un local « raccordable sur demande » après commande d'un opérateur.
Conformément à la proposition d'engagements d'Orange, le taux de 8 % de locaux « raccordables sur demande » s'appréciera à l'échelle du périmètre géographique de la zone « AMEL » du département. Il paraît acceptable que le taux de « raccordables sur demande » puisse varier d'une commune à l'autre, pour permettre une flexibilité à Orange. Toutefois, il importera qu'Orange veille à ce que des communes ne concentrent pas des taux élevés, autant dans un souci d'équité territoriale que pour des questions opérationnelles, afin de garantir sa capacité à effectivement permettre le raccordement des locaux « raccordables sur demande » dans un délai qui ne devrait pas excéder 6 mois. De manière similaire, il importe également que les locaux à usage professionnel ne soient pas surreprésentés dans les locaux relevant de la catégorie « raccordables sur demande ».

3. Les observations de l'ARCEP sur la proposition d'engagements d'Orange

Comme vu précédemment, Orange propose de prendre des engagements opposables avec pour objectif de rendre 100 % des locaux « raccordables » ou « raccordables sur demande » au FttH à fin 2024 sur le périmètre « AMEL » de la Haute-Vienne, engagements qui sont de nature à contribuer à l'aménagement et à la couverture du département par les réseaux de communications électroniques et à favoriser l'accès des opérateurs à ces réseaux.
La proposition d'engagements d'Orange appelle les observations suivantes de la part de l'Autorité.

3.1. L'offre d'accès associée à l'engagement

Dans le cadre de l'examen des propositions d'engagement de couverture FttH en application de l'article L. 33-13 du CPCE, il est essentiel que l'Autorité puisse apprécier les conditions d'accès aux réseaux dont le déploiement est envisagé.
Lorsque l'Autorité s'est prononcée en juin 2018 sur les engagements d'Orange et SFR en zone AMII (3), les offres d'accès de ces deux opérateurs étaient connues, publiées de longue date et utilisées par les opérateurs commerciaux, qui y avaient souscrit. Tel n'est pas nécessairement le cas pour les projets d'AMEL.

3.1.1. Les conditions tarifaires associées à l'engagement

En l'espèce, Orange a indiqué dans son courrier d'engagements que « l'offre de gros sur l'AMEL de la Haute-Vienne sera l'offre de gros d'accès à la partie terminale des lignes FttH en dehors de la zone très dense d'Orange », dont principales conditions tarifaires sont rappelées en annexe 2 du présent avis.
Cela conduira donc Orange à proposer dans la zone AMEL de la Haute-Vienne des conditions d'accès identiques à celles qu'il propose en zone AMII, permettant ainsi aux opérateurs commerciaux de retrouver dans cette zone AMEL les mêmes conditions d'accès que celles qu'ils connaissent ailleurs sur le territoire, tant en zone AMII que sur les réseaux d'initiative publique.
Dans son examen, l'Autorité note toutefois que l'offre d'accès d'Orange en dehors des zones très denses prévoit depuis le 1er janvier 2019, en matière de renouvellement des droits, des tarifs différents selon que la tranche de cofinancement a été souscrite au cours des treize premières années du réseau ou après la quatorzième année. L'Autorité s'interroge sur les conditions tarifaires attachées au renouvellement des droits d'usage, en ce qu'elles pourraient induire une différence de traitement entre les opérateurs cofinanceurs.
L'Autorité a donc demandé à Orange dans quelle mesure l'équilibre du plan d'affaires de son projet reposait sur des revenus attachés au renouvellement de droits d'usage conférés après la quatorzième année. Orange a indiqué à cet égard dans un courrier en date du 4 novembre 2019 qu'« en prenant l'hypothèse que les opérateurs commerciaux se comportent de manière rationnelle […] l'équilibre du projet ne repose donc pas sur les éventuels revenus attachés au renouvellement des droits d'usage dans le cas spécifique d'un cofinancement ex post effectué entre la quatorzième année et la vingtième année ». Ainsi, la modification éventuelle des conditions tarifaires sur ce point ne porterait pas atteinte au plan d'affaires présenté par Orange et donc in fine à la crédibilité du projet d'Orange et de sa proposition d'engagements.

3.1.2. Une tarification spécifique des lignes très coûteuses

Comme mentionné précédemment, Orange estime en outre nécessaire d'exclure un certain nombre de lignes particulièrement coûteuses du tarif forfaitaire standard et de conditionner l'installation du PBO au paiement d'un tarif spécifique. Orange propose en effet de définir, au sein de la catégorie de locaux « raccordables sur demande », une sous-catégorie de lignes spécifiques, qui correspondent à des « locaux raccordables sur demande qui pourraient présenter des difficultés exceptionnelles de construction », et précise que :
« dans certaines situations exceptionnelles (coût de déploiement supérieur à 5 000 € par local), les locaux pourront faire l'objet d'une tarification différenciée plus élevée que le tarif standard. […] Le total des locaux concernés ne pourra dans tous les cas dépasser 4 % du nombre de locaux sur l'ensemble du périmètre géographique de l'AMEL. […] La tarification applicable pour ces locaux […] reflétera les coûts. » (4)
Dans son avis n° 2019-0431 portant sur la proposition d'Altitude Infrastructure THD dans le cadre de l'AMEL de la Côte-d'Or (5), l'Autorité a considéré que la possibilité de recourir à un traitement spécifique pour certaines lignes très coûteuses peut paraître pertinente, en particulier lorsqu'elle permet de donner accès à la quasi-totalité des locaux aux tarifs habituellement constatés en zone AMII (et en zone RIP), alors que cela ne serait pas possible sans. L'Autorité a en outre estimé que le report de la pose du PBO jusqu'à ce qu'une demande de pose soit assortie du paiement d'un tarif spécifique pouvait être envisagé sous réserve de remplir certaines conditions. Ces conditions précisaient notamment qu'un tel mécanisme ne pouvait s'appliquer qu'à des lignes particulièrement coûteuses, au nombre limité, que le tarif proposé en contrepartie de l'obligation de rendre les locaux concernés « raccordables » sous 6 mois devait refléter les coûts et que ces locaux devaient être identifiés préalablement aux déploiements. Au cas d'espèce, la proposition d'engagement d'Orange établit, en particulier, un seuil de coût de 5 000 € par local et limite le volume des lignes concernées à 4 % du volume total. L'Autorité estime que la proposition d'Orange peut être acceptée.
Le courrier d'engagement d'Orange précise par ailleurs que « les modalités de traitement de ces locaux ou grappes de locaux sont définies à l'article 5.2.4 de la convention AMEL […] et seront déterminées en comité de suivi entre Dorsal et Orange ». Interrogée sur la portée de cette clause par les services de l'ARCEP, Orange a indiqué dans son courrier en date du 18 décembre 2019 que la convention AMEL constitue « un engagement contractuel distinct » et que « la proposition d'engagement d'Orange sur le fondement de l'article L. 33-13 n'intègre pas les dispositions de l'article 5.2.4 de la convention ». Les dispositions de cet article conventionnel ne feront ainsi pas partie des modalités qui seront, en cas d'acceptation des engagements par le ministre, juridiquement opposables au titre de l'article L. 33-13 du CPCE et il ne reviendra pas à l'ARCEP de contrôler si elles sont ou non respectées. Orange précise d'ailleurs que, au titre de ses engagements, « un local dont le coût de déploiement est supérieur à 5000 € pourra faire l'objet d'une tarification différenciée plus élevée que le tarif standard, et ce quelles que soient ses caractéristiques ». L'ARCEP invite le Gouvernement à vérifier, à lumière de cette clarification, auprès du porteur du schéma directeur territorial d'aménagement numérique et du réseau d'initiative publique, que la proposition d'engagements d'Orange ainsi établie correspond au projet d'aménagement numérique du territoire.

3.2. L'absence d'une clause prévoyant les modalités à suivre en cas de cession de l'engagement

Orange ne prévoit, dans son courrier d'engagement, aucune procédure à suivre dans le cas où elle souhaiterait céder le réseau qu'elle propose de déployer ou bien l'engagement pris au titre de l'article L. 33-13 du CPCE. Aussi, l'Autorité rappelle le caractère intuitu personæ d'un engagement pris au titre de l'article L. 33-13 du CPCE auprès du ministre chargé des communications électroniques. Le transfert d'engagements qui ont été souscrits nominativement par une société n'apparaît ainsi envisageable et juridiquement possible que sous la condition d'un accord du ministre qui a accepté l'engagement initial, et supposera un nouvel avis de l'Autorité.

3.3. La clause de sortie des engagements

Orange propose une clause détaillant les modalités lui permettant de demander à l'Etat de se voir délier de ses engagements, ces derniers étant proposés par Orange « sous la réserve de la pérennité du cadre général (6) […], ou à tout le moins sous la réserve de l'absence d'un impact substantiellement négatif de toute modification de ce cadre général sur l'équilibre financier du secteur et consécutivement d'Orange ».
Orange prévoit également un protocole pour demander une modification de ses engagements (7).
Il semble naturel que dans le cadre de ses engagements Orange souhaite se prémunir d'aléas imprévisibles, comme c'est le cas pour ses engagements en zone AMII. Dans ces conditions, il appartiendra au Gouvernement et à l'ARCEP d'apprécier l'existence de conséquences substantiellement négatives sur l'équilibre financier du secteur, avant toute modification éventuelle des engagements.
En tout état de cause, il est utile de noter que le cadre législatif et réglementaire a vocation à se préciser et pourra donc évoluer, notamment à la suite de la transposition en droit français du cadre européen. Par ailleurs, l'ARCEP peut être amenée à préciser l'application du cadre réglementaire en vigueur, notamment par des recommandations ou à se prononcer, lorsqu'elle est saisie, dans le cadre de décisions de règlement de différend au titre de l'article L. 36-8 du CPCE.

3.4. Le suivi de la réalisation des déploiements

Comme détaillé en section 2.2, les engagements proposés par Orange consistent à rendre « raccordables » ou « raccordables sur demande » les locaux de la zone AMEL de la Haute-Vienne, soit près de 63 000 locaux d'après Orange, d'ici fin 2024, c'est-à-dire en l'espace de plus de quatre ans.
Il doit être souligné qu'en l'absence d'un ou plusieurs jalons intermédiaires juridiquement opposables, l'ARCEP ne sera en mesure de constater d'éventuels manquements d'Orange à son engagement en Haute-Vienne qu'à partir du moment où il pourra être constaté un risque caractérisé que l'opérateur ne respecte pas à l'échéance prévue les obligations qui découlent de son engagement.
Ainsi, si l'ARCEP restera attentive au rythme des déploiements d'Orange en Haute-Vienne tout au long de la durée de son engagement, elle ne pourra véritablement apprécier la capacité de l'opérateur à respecter les délais de ses engagements qu'à l'approche de l'échéance.

Conclusion

Orange propose de prendre des engagements juridiquement opposables relatifs à ses ambitions de couverture FttH en dehors des zones très denses, qui le conduiraient à rendre 100 % des locaux de la zone AMEL de la Haute-Vienne, telle que définie plus haut et inscrite dans un périmètre comprenant 146 communes, « raccordables » ou « raccordables sur demande » en FttH à fin 2024, avec moins de 8 % de locaux « raccordables sur demande » (devant être rendus « raccordables » dans un délai de 6 mois après une demande).
A la suite de l'étude des engagements proposés, l'Autorité émet un avis positif sur la proposition d'engagements au titre de l'article L. 33-13 du CPCE de la société Orange. Elle invite le Gouvernement à vérifier auprès du porteur du schéma directeur territorial d'aménagement numérique et du réseau d'initiative publique, que la proposition d'engagements d'Orange correspond bien, après les compléments d'information apportés par ce dernier au cours de l'instruction, au projet d'aménagement numérique du territoire.
L'Autorité formule en complément plusieurs observations, portant principalement sur :

- les conditions tarifaires d'accès attachées au renouvellement des droits d'usage ;
- les conditions tarifaires d'accès liées au traitement spécifique des lignes très coûteuses ;
- l'absence de clause prévoyant les modalités à suivre en cas de cession ;
- la formulation de la clause de sortie.

L'Autorité restera, dans l'hypothèse où le ministre accepterait ces propositions d'engagements, très vigilante quant à leur réalisation.