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FICHE 3

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JORF n°255 du 1 novembre 2005

Conditions de mise en place
I. - Modes de conclusion de l'accord
et qualité des parties signataires

Seul un accord conclu selon l'une des formes prévues à l'article L. 441-1 du code du travail permet de mettre en place l'intéressement dans une entreprise et dans un groupe d'entreprise.
Un accord d'intéressement peut être conclu :
A. - Dans le cadre du titre III du livre Ier :
- soit dans le cadre d'une convention de branche ou d'un accord professionnel ;
- soit dans le cadre d'une convention ou d'un accord d'entreprise.
B. - Ou selon les modalités spécifiques du titre IV du livre IV (Intéressement, participation et plans d'épargne salariale) :
- soit entre le chef d'entreprise et les représentants d'organisations syndicales représentatives au sens de l'article L. 423-2 ;
- soit au sein du comité d'entreprise ;
- soit à la suite de la ratification à la majorité des deux tiers des salariés.
Un accord d'intéressement peut être mis en place dans une entreprise et éventuellement décliné en accords d'établissements.
Il peut également être mis en place au sein d'un groupe d'entreprises. Dans ce dernier cas, l'accord peut être ratifié selon des modes différents par entreprise : ainsi, une entreprise peut ratifier l'accord de groupe à la majorité des deux tiers, une autre au sein du comité d'entreprise. L'accord de groupe peut aussi être conclu selon les modalités prévues à l'article L. 132-19-1 nouveau.
De la même façon, à l'intérieur d'un accord d'entreprise, les accords d'établissement peuvent être ratifiés de différentes façons.

A. - Accord conclu dans le cadre du titre III
du livre Ier du code du travail

  1. L'accord d'entreprise

L'accord d'entreprise est alors conclu dans le cadre du droit commun de la négociation collective tel qu'il est défini par le livre Ier, titre III, du code du travail, dans sa rédaction consécutive à la loi n° 2004-391 du 4 mai 2004, qui a notamment développé le principe majoritaire et le droit d'opposition. Comme le précisent les articles L. 132-19 et L. 132-20, un tel accord est négocié entre l'employeur et les organisations syndicales de salariés représentatives dans l'entreprise. La délégation de chacune de ces organisations syndicales parties à la négociation comprend obligatoirement le délégué syndical dans l'entreprise.
La loi n° 2004-391 du 4 mai 2004 relative à la formation professionnelle tout au long de la vie et au dialogue social a également prévu (article L. 132-26 nouveau du code du travail) que, lorsqu'un accord de branche étendu l'autorise, et en l'absence de délégués syndicaux dans l'entreprise, les représentants élus du personnel au comité d'entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel, peuvent négocier et conclure des accords collectifs de travail. Cet accord doit toutefois être obligatoirement approuvé par une commission paritaire nationale de branche ; dans le cas contraire, il est réputé non écrit.
L'accord de branche peut également prévoir que, dans les entreprises dépourvues de délégué syndical, et lorsqu'un procès-verbal de carence a établi l'absence de représentants élus du personnel, un accord d'entreprise peut être conclu par un ou plusieurs salariés expressément mandatés, pour conclure un accord d'intéressement, par une ou plusieurs organisations syndicales représentatives sur le plan national. Les salariés apparentés ou assimilés (en raison des pouvoirs qu'ils détiennent) au chef d'entreprise ne peuvent être mandatés. L'accord signé par le salarié mandaté doit impérativement être approuvé par les salariés de l'entreprise à la majorité des suffrages exprimés, dans le cas contraire, il est réputé non écrit. Ce mandatement ne remplace pas le mandatement spécifique à la participation financière étudié au B 1 de cette fiche.

  1. L'accord de branche ou professionnel

L'accord de branche (national ou local) peut être conclu sous la forme d'un accord autonome.
Il peut aussi être conclu sous forme d'avenant ou d'annexe aux conventions collectives applicables dans la branche et peut fixer, à titre obligatoire ou subsidiaire, le régime d'intéressement des entreprises relevant du champ d'application de la convention ou de l'accord.
Lorsqu'une entreprise entre dans le champ d'application d'un accord de branche ou professionnel, l'application de l'accord dans cette entreprise peut résulter d'une décision unilatérale du chef d'entreprise ou de la volonté exprimée par les partenaires sociaux dans l'entreprise. Dans ces deux cas, l'acte d'adhésion ne constitue pas un accord au sens de l'article L. 441-1 mais il doit cependant faire l'objet d'une notification auprès de la direction départementale du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle (art. R. 444-1-1).
Des accords de branche peuvent ouvrir des choix aux entreprises ; les partenaires sociaux doivent alors, par accord, préciser les clauses spécifiques retenues au niveau de l'entreprise. Cet accord, déposé à la direction départementale du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle, peut ne contenir que les clauses faisant l'objet de ce choix (art. R. 444-1-1).
Lorsque des entreprises non parties à un accord de branche (car n'entrant pas dans le champ de l'accord) décident d'y adhérer, il s'agit d'une adhésion régie par le deuxième alinéa de l'article L. 132-9 du code du travail. Celle-ci doit recueillir l'agrément des organisations syndicales de salariés signataires de l'accord d'origine, conformément à l'article L. 132-25. L'adhésion doit être adressée à la DDTEFP, qui en accuse réception.
Il convient de souligner que la loi du 19 février 2001 a ajouté, à la liste des clauses que doit contenir une convention de branche conclue au niveau national pour pouvoir être étendue (art. L. 133-5, 15° du code du travail), les modalités de mise en oeuvre des dispositifs prévus au titre IV, y compris l'intéressement. Le développement de la négociation de ces dispositifs au niveau de la branche est en effet de nature à faciliter et donc favoriser leur mise en oeuvre dans les PME.

  1. Notion de représentativité

En application de l'article L. 132-2, seuls les représentants d'organisations syndicales représentatives sont habilités à conclure un accord. Conformément aux dispositions de cet article, cette représentativité peut résulter soit de la présomption irréfragable établie au bénéfice des syndicats affiliés aux organisations représentatives au plan national (arrêté du 31 mars 1966), soit de la preuve rapportée de son existence dans le champ d'application de l'accord selon les critères énoncés à l'article L. 133-2. A cet égard, il convient d'observer que, si les syndicats affiliés à des organisations syndicales représentatives à l'échelon national, et non catégorielles, sont admis de plein droit à conclure, par l'intermédiaire de leurs représentants, des accords d'intéressement, que ce soit au niveau de la branche ou de l'entreprise, il en va différemment des syndicats affiliés à une organisation reconnue représentative au plan national en ce qui concerne une catégorie de salariés ou, a fortiori, à une organisation non reconnue représentative au plan national. Un tel syndicat ne peut, dans ces conditions, valablement conclure à lui seul un accord engageant l'ensemble des salariés de l'entreprise, sauf à apporter la preuve de sa représentativité à leur égard. Cette représentativité s'apprécie au niveau du champ d'application de l'accord : c'est-à-dire généralement au niveau de l'entreprise, mais également, le cas échéant, au niveau de la branche en cas d'accord conclu à ce niveau. En revanche, il n'est pas nécessaire que l'accord soit signé par toutes les organisations syndicales représentatives dans l'entreprise. Il peut être valablement conclu par une seule organisation syndicale, non catégorielle, et engage l'employeur à l'égard de tous les salariés. Toutefois, si cette organisation n'est pas majoritaire dans l'entreprise, l'accord peut être remis en cause en vertu des nouvelles dispositions relatives au principe majoritaire (majorité d'engagement et droit d'opposition). Ce principe s'applique aux accords conclus postérieurement à l'entrée en vigueur de la loi n° 2004-391 du 4 mai 2004.

  1. Accord majoritaire et droit d'opposition

Le titre II de la loi n° 2004-391 du 4 mai 2004 relative à la formation professionnelle tout au long de la vie et au dialogue social a élargi le champ du principe majoritaire pour la validation des accords collectifs.
Ainsi, l'entrée en vigueur d'un accord de branche est subordonnée à l'absence d'opposition exprimée, dans un délai de quinze jours suivant la notification de l'accord, par la majorité, en nombre, des organisations syndicales représentatives (trois sur cinq). Toutefois, un accord de branche étendu (accord de méthode) peut décider que dorénavant tout accord conclu au niveau de la branche n'est valide que s'il a été signé par des organisations syndicales représentant une majorité de salariés de la branche, majorité constatée lors d'une consultation spécifique ou lors des dernières élections professionnelles.
L'accord d'entreprise s'applique dès lors qu'il n'a pas fait l'objet d'une opposition d'un ou des syndicats représentatifs ayant recueilli ensemble au moins la moitié des suffrages exprimés aux dernières élections au comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel, et ce, dans un délai de huit jours suivant la notification de l'accord. Mais un accord de branche étendu peut imposer au niveau de l'entreprise le principe de l'accord majoritaire ; dans ce cas l'accord d'entreprise n'entre en vigueur que s'il est signé par un ou des syndicats représentatifs ayant recueilli au moins la moitié des suffrages exprimés aux dernières élections au comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel. Si cette condition n'est pas remplie, l'accord d'intéressement peut alors être soumis à un référendum d'entreprise par les syndicats signataires, auquel le ou les syndicats non signataires peuvent s'associer ; le texte est adopté s'il recueille au moins 50 % des suffrages exprimés. Ce référendum est distinct du processus de ratification aux deux-tiers du personnel présenté ci-dessous.
B. - Accord conclu selon des modalités spécifiques du titre IV du livre IV (intéressement, participation et plans d'épargne salariale)

  1. Accord passé entre le chef d'entreprise et les représentants d'organisations syndicales représentatives au sens de l'article L. 423-2 du code du travail
    Ce type d'accord peut être signé par des salariés qui ne sont pas des délégués syndicaux mais qui détiennent le pouvoir de négocier et de conclure d'un mandat spécifique d'une organisation syndicale représentative. Au sens de l'article L. 423-2, la représentativité de l'organisation syndicale qui donne le mandat peut s'apprécier, comme en dispose l'article L. 132-2 en ce qui concerne les accords de droit commun, au niveau de l'entreprise ou de l'établissement lorsque les accords sont conclus à ce niveau. D'une manière générale, les critères d'appréciation de la représentativité sont bien entendu identiques à ceux évoqués précédemment auxquels il convient de se référer. Le texte du mandat habilitant le salarié à signer l'accord doit être joint lors du dépôt de celui-ci (article R. 444-1-1 du code du travail).

  2. Accord conclu au sein du comité d'entreprise

Lorsque l'accord est passé au sein du comité d'entreprise, il est conclu entre, d'une part, le chef d'entreprise et, d'autre part, la délégation du personnel. Pour être valable l'accord doit avoir été accepté par la majorité des membres salariés présents lors de la réunion du comité. Ceux-ci peuvent mandater le secrétaire ou l'un des membres du comité d'entreprise pour la signature de l'accord.
L'article L. 431-1-1 du code du travail conférant aux délégations uniques du personnel constituées dans les entreprises dont l'effectif est inférieur à deux cents salariés l'ensemble des attributions du comité d'entreprise, un accord d'intéressement peut être valablement conclu au sein de cette instance réunie dans le cadre des dispositions de l'article L. 434-3.
L'accord est constaté par le procès-verbal de la séance au cours de laquelle il a été accepté. Quand bien même le texte de l'accord est paraphé ultérieurement, c'est bien la date figurant sur le procès-verbal qui doit être considérée comme date de signature de l'accord (cf. arrêt de la chambre sociale de la Cour de cassation du 15 juillet 1999, URSSAF de Lyon c/SA Fonderie Duranton Sicfoud). En application de l'article R. 444-1-1 du code du travail, ce procès-verbal, ou un extrait, doit être joint en annexe à l'accord lors de son dépôt et consigner le consentement des parties avec, le cas échéant, leurs observations, ainsi que la mention du mandat éventuellement donné à l'un des membres du comité d'entreprise pour signer l'accord. Dans le cas des entreprises comportant plusieurs établissements distincts, l'accord doit être conclu avec le comité central d'entreprise, qui conformément au articles L. 435-1 et suivants, dispose des mêmes compétences que le comité d'entreprise. Lorsqu'une unité économique et sociale est reconnue, conventionnellement ou judiciairement, entre plusieurs entreprises juridiquement distinctes, un accord peut également être conclu avec le comité d'entreprise commun obligatoirement mis en place (art. L. 431-1) et portant sur la totalité de son champ de représentativité. Ces différentes instances représentatives disposent donc des mêmes pouvoirs que le comité d'entreprise pour la conclusion d'un accord d'intéressement. En revanche, la nature et les pouvoirs du comité de groupe prévu aux articles L. 439-1 et suivants ne permettent pas de lui accorder compétence en matière de négociation des accords.

  1. Accord ratifié par les deux tiers du personnel

Cette forme de conclusion des accords, qui s'applique à toutes les entreprises, quel que soit leur effectif, appelle les précisions suivantes : la majorité des deux tiers du personnel s'apprécie par rapport à l'ensemble de l'effectif de l'entreprise au moment de la ratification de l'accord et non en considérant les seuls salariés présents dans l'entreprise à cette date. Dans le cas d'un accord d'intéressement d'entreprise n'incluant dans son champ d'application que certains établissements, les salariés de tous les établissements, même non couverts par l'accord, doivent être consultés. L'ensemble du personnel inscrit à l'effectif de l'entreprise doit donc être appelé à se prononcer sur le texte de l'accord proposé, quelles que soient les modalités pratiques retenues pour la consultation et la signature de l'accord.
La ratification peut être constatée soit par signature directe de l'accord par les deux tiers des salariés de l'entreprise, soit par un procès-verbal rendant compte d'une consultation sur le projet d'accord, organisée dans le respect des principes généraux du droit électoral.
Dans le premier cas, lorsque la ratification est directe, l'émargement des salariés signataires doit apparaître sur la liste nominative de l'ensemble du personnel de l'entreprise dans le texte même de l'accord ou dans un document annexe, de manière que les conditions de majorité requises par l'ordonnance soient aisément vérifiables.
Dans le second cas, lorsque la ratification résulte d'une consultation à l'occasion de laquelle les salariés ont accepté le projet qui leur était soumis, la preuve de la consultation prendra la forme d'un procès-verbal de vote rendant compte du résultat de la consultation dans les conditions de majorité requises.
Quelles que soient les modalités pratiques retenues pour la ratification de l'accord, le document justificatif de la signature ou de la consultation doit, selon le cas, être joint à l'accord lors de son dépôt.
S'il existe dans l'entreprise, à titre obligatoire ou volontaire, une ou plusieurs organisations syndicales ou un comité d'entreprise, la ratification doit être demandée conjointement par le chef d'entreprise et la représentation syndicale ou le comité d'entreprise ; le texte de l'accord ou les documents annexes déposés doivent le mentionner expressément. Lorsqu'il existe plusieurs organisations syndicales représentatives dans l'entreprise, au sens de l'article L. 423-2, la demande conjointe peut être valablement présentée avec une seule de ces organisations. En l'absence de mention du caractère conjoint de la demande de ratification, doivent être déposés avec l'accord une attestation du chef d'entreprise indiquant qu'il n'a été saisi d'aucune désignation de délégué syndical et, pour les entreprises assujetties à la législation sur les comités d'entreprise, un procès-verbal de carence datant de moins de deux ans.

C. - Consultation du comité d'entreprise

Quel que soit le mode de conclusion retenu, le projet d'accord d'intéressement doit être soumis pour avis au comité d'entreprise, lorsqu'il existe, (art. L. 441-3), ou à la délégation unique du personnel, dans un délai de quinze jours au moins avant la signature. Le procès-verbal de réunion en fait foi.

D. - Accord de groupe

La faculté de conclure un accord de groupe est offerte aux entreprises qui le souhaitent (voir fiche 1). L'accord de groupe est conclu selon les modalités prévues aux articles L. 441-1 et R. 444-1-1 du code du travail, chacune des entreprises concernées manifestant sa volonté d'être partie audit accord, au besoin en choisissant sa propre modalité de conclusion (une entreprise pouvant ratifier l'accord avec son délégué syndical, une autre au sein du comité d'entreprise, etc.). Dans le cadre d'un accord européen, ces modalités peuvent être adaptées en tenant compte de la législation sociale en vigueur dans les pays où sont implantés des entreprises du groupe. Le nouvel article L. 132-19-1, introduit dans le code du travail par l'article 46 de la loi n° 2004-391 du 4 mai 2004, permet aux organisations syndicales représentatives de désigner un ou plusieurs coordonnateurs syndicaux de groupe choisis parmi les délégués syndicaux du groupe et habilités à négocier l'accord. Le coordonnateur syndical n'est désigné que « pour la négociation en cause » ; il ne constitue donc pas une institution pérenne de négociation au sein du groupe.
En cas de modification du périmètre du groupe, toute adhésion d'une entreprise nouvelle rentrant dans le champ de l'accord de groupe doit faire l'objet d'un avenant obéissant aux mêmes règles de conclusion et de dépôt que l'accord lui-même. L'avenant doit être signé par l'ensemble des parties concernées, c'est-à-dire tant par les représentants de la nouvelle entreprise adhérente que par ceux du groupe ou des entreprises déjà parties à l'accord de groupe ; il peut aussi être signé selon les nouvelles modalités prévues à l'article L. 132-19-1.
Certains accords de groupe peuvent prévoir expressément la possibilité d'adhésion de plein droit de nouvelles entreprises à l'accord de groupe sous certaines conditions. Dans ce cas, l'avenant - toujours nécessaire - constatant la volonté d'adhésion de la nouvelle entreprise n'aura à être signé que par les représentants employeur et salariés de cette dernière, selon l'une des modalités prévues à l'article L. 441-1 du code du travail. Ainsi, l'accord peut prévoir qu'une société détenue à plus de 50 % par une ou plusieurs des entreprises déjà parties à l'accord de groupe entrera automatiquement dans le champ de l'accord de groupe. Toutefois, si la condition de détention du capital est satisfaite après les six premiers mois de l'exercice, la nouvelle entreprise, afin de respecter le caractère aléatoire de l'intéressement, n'entrera dans le champ d'application de l'accord de groupe que lors de l'exercice suivant.
La sortie d'une entreprise d'un accord de groupe peut résulter de la dénonciation de cet accord par les parties signataires de l'entreprise. Elle peut également résulter de dispositions de l'accord qui indiqueraient, de la même manière que pour les possibilités d'adhésion d'une nouvelle entreprise, les conditions de détention de capital en deçà desquelles une société cesserait de pouvoir être partie à l'accord de groupe. Dans ce cas, même lorsque la condition d'exclusion de l'accord de groupe est remplie, il paraît nécessaire de concrétiser la fin de la relation contractuelle par une dénonciation, qui sera notifiée tant aux partenaires sociaux qu'à la direction départementale du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle.

II. - Délai de conclusion et dépôt des accords

L'ouverture du droit aux exonérations est subordonnée au dépôt de l'accord, mais la date d'effet des exonérations correspond à la date de mise en application de l'accord. La durée de l'accord d'intéressement est fixée par l'article L. 441-1 à trois ans. Lorsque, pour des raisons particulières, un exercice a une durée inférieure ou supérieure à une année, il peut être admis que la période d'application de l'accord corresponde en fait à trois exercices. Du fait du délai impératif de trois ans (ou trois exercices), un accord d'intéressement ne peut être renouvelé par tacite reconduction. Un nouvel accord doit être négocié, conclu et déposé dans les conditions et délais de droit commun.
Afin de garantir le caractère aléatoire de l'intéressement, l'article L. 441-2 institue un double délai de conclusion et de dépôt. Si un accord est conclu ou déposé hors délai, seules les sommes versées au titre des exercices ouverts postérieurement au dépôt de l'accord bénéficieront des exonérations attachées à l'intéressement.

A. - Délai de conclusion

Les accords retenant une période de calcul annuelle doivent être conclus avant le premier jour du septième mois suivant la date de leur prise d'effet pour ouvrir droit aux exonérations fiscales et sociales. Dans le cas d'un premier exercice inférieur ou supérieur à douze mois, les délais de conclusion doivent être proratisés.
Si un accord retient des périodes de calcul infra-annuelles, il doit être impérativement conclu avant que la première moitié de la première période de calcul ne s'achève (art. L. 441-2, 7e al.).
A titre d'exemple, dans le cas d'une période de calcul annuelle, les entreprises, dont l'exercice coïncide avec l'année civile et qui désirent mettre en place un régime d'intéressement prenant effet au 1er janvier 2005, devront avoir conclu un accord en ce sens avant le 1er juillet 2005.
Dans le cas d'une période de calcul infra-annuelle, si la date d'effet de l'accord est le même (1er janvier 2005), mais si la période de calcul infra-annuelle est le semestre, l'accord devra être impérativement conclu avant le 1er avril 2005.

B. - Dépôt des accords

Dans tous les cas de figure les accords doivent être déposés au plus tard dans les quinze jours suivant leur conclusion, si aucun délai d'opposition ne s'applique, ou à compter de la fin du délai d'opposition, si un tel délai s'applique (huit jours pour un accord d'entreprise, quinze jours pour un accord de branche). Ce dépôt doit être effectué à la direction départementale du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle du lieu où ils ont été conclus. Le caractère aléatoire de l'intéressement s'oppose à ce qu'un quelconque versement, fût-il d'un acompte, puisse intervenir avant que le dépôt ait été effectué.
Dans les entreprises comportant plusieurs établissements il convient d'appliquer les règles suivantes :
a) L'accord d'intéressement conclu au niveau de l'entreprise doit déterminer expressément les établissements concernés ;
b) Si l'accord d'entreprise renvoie à des accords d'établissement la définition des critères et des modalités de calcul et de répartition des produits de l'intéressement, ces accords, qui doivent être conclus selon l'une des modalités définies à l'article L. 441-1, prennent effet à la même date et pour la même période que l'accord d'entreprise et doivent être déposés auprès de la direction départementale du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle territorialement compétente pour recevoir l'accord d'entreprise. La signature de ces accords d'établissement devra en tout état de cause intervenir au cours de la première période de calcul (en cas de calcul infra-annuel). Tous les établissements concernés devront signer un accord pour assurer le caractère collectif de l'intéressement.
L'ensemble indivisible constitué par l'accord d'entreprise et les accords d'établissement fera l'objet d'un unique récépissé de dépôt. Toutefois, dans ce cas, on doit considérer que le délai de quinze jours prévu par la loi pour effectuer le dépôt de l'accord s'apprécie, non par rapport à la date de conclusion de l'accord d'entreprise, mais par rapport à la date de conclusion du dernier accord d'établissement qui s'y rattache. La même règle peut d'ailleurs être retenue s'agissant d'un accord de groupe lorsque sa signature au sein des différentes entreprises comprises dans le périmètre de l'accord est échelonnée dans le temps.
La conclusion de l'accord d'intéressement pour une durée de trois ans ne fait pas obstacle à la conclusion d'avenants annuels quantifiant l'objectif à atteindre. Toutefois, afin d'éviter que l'absence de consensus sur un objectif annuel rende impossible la poursuite de l'accord d'intéressement, celui-ci peut comporter un dispositif permettant à l'accord de se poursuivre jusqu'à son terme en absence de conclusion d'un avenant. Les avenants obéissent aux mêmes règles de conclusion (signataires et délais) et de dépôt que l'accord lui-même (voir ci-dessous).
Concernant le délai d'opposition (cf. chapitre 3IA4), il est important d'en préciser les conséquences sur le dépôt des accords d'intéressement conclus avec des organisations syndicales représentatives. Lorsqu'un accord de branche ou un accord d'entreprise a été conclu selon cette modalité, ils ne peuvent être déposés qu'à l'expiration du délai d'opposition. Ce délai d'opposition étant de quinze jours pour un accord de branche et de huit jours pour un accord d'entreprise, à compter de la notification de l'accord, la question se pose de l'appréciation du délai de dépôt de quinze jours maximum, spécifique à l'intéressement, que la loi impose aux partenaires sociaux pour que les accords puissent bénéficier des exonérations sociales et fiscales dès le premier exercice d'application. Afin de ne pas mettre de facto les partenaires sociaux dans l'impossibilité de respecter ce dernier délai, il conviendra de ne faire courir le délai de quinze jours relatif au dépôt d'un accord d'intéressement qu'à compter de la fin du délai d'opposition. Ainsi un accord d'intéressement conclu au niveau de l'entreprise le 28 juin, notifié le 4 juillet aux organisations syndicales, doit être déposé dans les quinze jours suivant le 12 juillet, fin du délai d'opposition, soit au plus tard le 27 juillet.
Un problème potentiellement plus complexe se pose à propos des accords de groupe. En effet, ceux-ci, ainsi qu'il a été précisé au début de ce paragraphe, peuvent recourir à plusieurs modalités de ratification. Dans le cas d'une pluralité de signatures incluant un délégué syndical, il convient, tout en reprenant le principe énoncé ci-dessus dans la dernière phrase du troisième paragraphe de ce chapitre, de l'adapter au cas où la signature d'un délégué syndical, dans une entreprise du groupe, a pour conséquence de retarder le décompte du délai de dépôt : ainsi, pour un accord de groupe, concernant trois entreprises, respectivement signé à la majorité des deux tiers le 15 juin pour la première, avec un DS pour la deuxième le 21 juin, et au sein du CE pour la troisième le 25 juin, le délai de dépôt de quinze jours ne commencera à courir qu'à compter de la fin du délai d'opposition applicable dans la seconde entreprise ; soit, si celui-ci se termine par exemple le 30 juin (une journée pour la notification plus huit jours de délai d'opposition), à compter du 1er juillet.
Les partenaires sociaux qui, au sein d'une entreprise, ont choisi d'utiliser des nouvelles possibilités de conclusion offertes par la loi du 4 mai 2004, le précisent clairement dans la lettre d'envoi de leur accord, afin d'éviter toute confusion avec les modalités traditionnelles du titre IV du livre IV (notamment pour la conclusion en CE ou le mandatement qui existent dans les deux cas de figure).

III. - Modification et dénonciation de l'accord

La modification d'un accord d'intéressement ne peut être effectuée que par avenant conclu selon l'une des formes prévues pour la signature des accords.

A. - Avenant de modification et dénonciation

L'avenant doit être déposé auprès de la direction départementale du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle dépositaire de l'accord initial, selon les mêmes formalités que l'accord lui-même (art. R. 441-1, 3e al.). Pour préserver le caractère aléatoire de l'intéressement, et comme l'accord d'intéressement lui-même, la signature d'un avenant modifiant la formule de calcul ne peut intervenir au plus tard que dans les six premiers mois de l'exercice au cours duquel il doit prendre effet, ou avant l'expiration de la première moitié de la première période de calcul.
Cette condition de délai ne concerne pas les avenants de mise en conformité réclamés par l'administration.
Si, ultérieurement à la signature d'un accord, l'entreprise a déménagé dans un autre département, elle doit déposer l'avenant auprès de la DDTEFP du département d'accueil, en lui indiquant également auprès de quelle DDTEFP l'accord d'origine a été déposé. Il appartiendra ensuite à la DDTEFP dépositaire de l'avenant de se rapprocher de la DDTEFP dépositaire de l'accord d'origine afin d'effectuer le transfert du dossier.
L'article R. 441-1, premier alinéa, prévoit également que l'accord ne peut être modifié ou dénoncé par une seule des parties en présence. La dénonciation unilatérale d'un accord d'intéressement n'est donc pas possible, sauf contestation prévue au neuvième alinéa de l'article L. 441-2 (voir ci-dessous C).
La dénonciation doit dans un délai de quinze jours, être notifiée à la direction départementale du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle (art. R. 441-1, 3e al.). Il est souhaitable, afin d'éviter des litiges lorsque survient la dénonciation, que les accords prévoient, dans les limites précitées, les délais dans lesquels l'accord peut être dénoncé.
Les clauses de dénonciation ne peuvent avoir pour effet de porter atteinte au principe du caractère aléatoire de l'intéressement, notamment en prévoyant la remise en cause de l'accord si un montant minimum de droits n'est pas dégagé. A cet égard, les clauses prévoyant la suspension de plein droit de l'exécution de l'accord ne peuvent être admises dans le cadre d'un accord à durée déterminée. Les accords d'intéressement - conclu pour trois ans - ne peuvent donc comporter de telles clauses.
Par ailleurs, des clauses résolutoires prévoyant la caducité de plein droit de l'accord ne peuvent être admises que si elles sont liées à la survenance de faits totalement indépendants de la volonté des parties (cas de force majeure tels que précisés par la jurisprudence), en ce cas la partie qui invoque la clause doit notifier la dénonciation aux autres parties concernées.

B. - Modification de la situation juridique de l'entreprise

Aux termes de l'article L. 441-7, les accords d'intéressement cessent de produire effet si une modification survenue dans la situation juridique de l'entreprise par fusion, cession ou scission rend impossible l'application de ces accords. La loi impose cependant au nouvel employeur une obligation de négocier dans un délai de six mois, en cas d'absence d'accord applicable à la nouvelle entreprise. L'impossibilité d'appliquer les accords s'apprécie indépendamment de la volonté de l'employeur. Elle doit résulter de modifications dans la structure juridique, technique ou financière de l'entreprise telles qu'elles rendraient inopérantes les dispositions de ces accords. Le constat par les partenaires sociaux de l'impossibilité d'appliquer l'accord d'intéressement couvrant les salariés dans l'entreprise d'origine entraîne l'ouverture de la négociation prévue par la loi en vue de la conclusion éventuelle d'un nouvel accord. Lorsque le nouvel employeur est déjà couvert par un accord, les salariés transférés bénéficient de l'accord de leur nouvel employeur.

C. - Dénonciation unilatérale d'un accord
en cas de contestation de l'administration

La DDTEFP dispose d'un délai de quatre mois à compter du dépôt de l'accord pour demander le retrait ou la modification des dispositions contraires aux lois et règlements. Ce délai écoulé, aucune contestation ultérieure de la conformité des termes d'un accord aux dispositions législatives et réglementaires en vigueur au moment de sa conclusion, ne peut avoir pour conséquence de remettre en cause les exonérations fiscales et sociales accordées au titre des exercices en cours ou antérieurs à la contestation. En cas de contestation, la sécurisation juridique ne vise donc que le passé ou l'année en cours. Pour la ou les années suivantes, une mise en conformité s'impose pour garantir le bénéfice des exonérations attachées à l'intéressement. Si les partenaires sociaux ne s'accordent pas sur cette mise en conformité, l'accord peut alors être dénoncé à l'initiative d'une des parties en vue de la renégociation ultérieure d'un accord conforme aux dispositions législatives et réglementaires (art. L. 441-2).
Alors qu'un accord d'intéressement ne peut être dénoncé que par l'ensemble des parties signataires, la loi autorise donc une dénonciation unilatérale lorsqu'il s'agit de renégocier, suite aux observations formulées par l'administration (cf. dossier mission des services), un nouvel accord.

IV. - Le contenu des accords
A. - Les clauses obligatoires

Elles correspondent aux dispositions dont les textes prévoient expressément qu'elles doivent figurer dans tout accord d'intéressement. Elles constituent le contenu minimum de tout accord que les parties signataires peuvent utilement compléter en vue d'assurer une meilleure information des salariés. Ces clauses résultent des articles L. 441-2 et L. 441-3, qui prévoient notamment :
- un préambule indiquant les motifs de l'accord ainsi que les raisons du choix de modalités de calcul de l'intéressement et des critères de répartition de ses produits. Ce préambule doit permettre une plus grande transparence des conditions de conclusion des accords et être un moyen de contrôle pour les salariés et leurs représentants du respect des intentions initiales des parties. Si les signataires de l'accord le souhaitent, ce préambule peut se décliner au fur et à mesure de l'exposition de l'accord : un préambule général présente les motifs de l'accord (besoins, intentions...), les raisons du choix des modalités de calcul et des critères de répartition étant exposées en tête des paragraphes traitant des modalités de calcul et de répartition ;
- la formule de calcul liée aux résultats ou aux performances de l'entreprise ;
- les moyens d'information du personnel ainsi que les conditions de vérification des modalités d'exécution de l'accord par le comité d'entreprise ou la commission spécialisée créée par lui, ou, à défaut, les délégués du personnel ;
- la période pour laquelle l'accord est conclu, précisant la date de conclusion et d'effet du contrat ainsi que sa durée d'exécution. Il paraît utile que soit en outre indiqué les dates de début et de fin de l'exercice fiscal ;
- le champ d'application de l'accord. S'il s'agit d'un accord de groupe, l'accord doit préciser les entreprises du groupe. Concernant les accords d'intéressement d'entreprise ne retenant que certains établissements, les établissements bénéficiant de l'accord.
Si l'accord d'entreprise (maison mère, holding) retient une formule de calcul intégrant les résultats de ses filiales (cf. premier alinéa de l'article L. 441-2), l'accord doit énumérer la totalité des filiales françaises, leurs effectifs, et préciser quelles filiales sont couvertes par un accord d'intéressement au jour de la conclusion de l'accord d'entreprise :
- les modalités de calcul de l'intéressement et les critères de répartition de ses produits et éventuellement leur adaptation selon les établissements et/ou les unités de travail ;
- les dates de versement. En effet, lorsque le versement intervient au-delà du dernier jour du septième mois suivant la clôture de l'exercice, pour un calcul annuel, ou au-delà du dernier jour du deuxième mois suivant la fin de la période de calcul, pour un calcul infra-annuel, un intérêt de retard calculé au taux légal doit en outre être versé ;
- les procédures prévues par les parties pour le règlement des litiges pouvant survenir dans l'application de l'accord ou lors de sa révision.
Dans l'hypothèse où un accord-cadre est complété par des accords d'établissements, c'est l'accord-cadre qui contient obligatoirement l'ensemble de ces clauses, à l'exclusion de celles pour lesquelles les alinéas 3 et 5 de l'article L. 441-2 du code de travail lui permettent de renvoyer à des accords d'établissements.

B. - Les clauses facultatives

Les clauses facultatives correspondent aux adaptations ou aux précisions que les parties souhaitent apporter, dans leur accord, par rapport aux dispositions légales pour prendre en compte les spécificités de l'entreprise. Ces stipulations peuvent notamment avoir pour objet de prévoir une condition d'ancienneté minimale exigée des bénéficiaires, le versement d'acomptes sur prime d'intéressement ou des modes de calcul ou de répartition différenciés selon les établissements et/ou unités de travail.
Enfin, des clauses de renonciation individuelle à l'intéressement ne sauraient être admises, ce type de clause méconnaissant le caractère collectif des dispositifs de participation financière.

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Version 1

Conditions de mise en place

I. - Modes de conclusion de l'accord

et qualité des parties signataires

Seul un accord conclu selon l'une des formes prévues à l'article L. 441-1 du code du travail permet de mettre en place l'intéressement dans une entreprise et dans un groupe d'entreprise.

Un accord d'intéressement peut être conclu :

A. - Dans le cadre du titre III du livre Ier :

- soit dans le cadre d'une convention de branche ou d'un accord professionnel ;

- soit dans le cadre d'une convention ou d'un accord d'entreprise.

B. - Ou selon les modalités spécifiques du titre IV du livre IV (Intéressement, participation et plans d'épargne salariale) :

- soit entre le chef d'entreprise et les représentants d'organisations syndicales représentatives au sens de l'article L. 423-2 ;

- soit au sein du comité d'entreprise ;

- soit à la suite de la ratification à la majorité des deux tiers des salariés.

Un accord d'intéressement peut être mis en place dans une entreprise et éventuellement décliné en accords d'établissements.

Il peut également être mis en place au sein d'un groupe d'entreprises. Dans ce dernier cas, l'accord peut être ratifié selon des modes différents par entreprise : ainsi, une entreprise peut ratifier l'accord de groupe à la majorité des deux tiers, une autre au sein du comité d'entreprise. L'accord de groupe peut aussi être conclu selon les modalités prévues à l'article L. 132-19-1 nouveau.

De la même façon, à l'intérieur d'un accord d'entreprise, les accords d'établissement peuvent être ratifiés de différentes façons.

A. - Accord conclu dans le cadre du titre III

du livre Ier du code du travail

1. L'accord d'entreprise

L'accord d'entreprise est alors conclu dans le cadre du droit commun de la négociation collective tel qu'il est défini par le livre Ier, titre III, du code du travail, dans sa rédaction consécutive à la loi n° 2004-391 du 4 mai 2004, qui a notamment développé le principe majoritaire et le droit d'opposition. Comme le précisent les articles L. 132-19 et L. 132-20, un tel accord est négocié entre l'employeur et les organisations syndicales de salariés représentatives dans l'entreprise. La délégation de chacune de ces organisations syndicales parties à la négociation comprend obligatoirement le délégué syndical dans l'entreprise.

La loi n° 2004-391 du 4 mai 2004 relative à la formation professionnelle tout au long de la vie et au dialogue social a également prévu (article L. 132-26 nouveau du code du travail) que, lorsqu'un accord de branche étendu l'autorise, et en l'absence de délégués syndicaux dans l'entreprise, les représentants élus du personnel au comité d'entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel, peuvent négocier et conclure des accords collectifs de travail. Cet accord doit toutefois être obligatoirement approuvé par une commission paritaire nationale de branche ; dans le cas contraire, il est réputé non écrit.

L'accord de branche peut également prévoir que, dans les entreprises dépourvues de délégué syndical, et lorsqu'un procès-verbal de carence a établi l'absence de représentants élus du personnel, un accord d'entreprise peut être conclu par un ou plusieurs salariés expressément mandatés, pour conclure un accord d'intéressement, par une ou plusieurs organisations syndicales représentatives sur le plan national. Les salariés apparentés ou assimilés (en raison des pouvoirs qu'ils détiennent) au chef d'entreprise ne peuvent être mandatés. L'accord signé par le salarié mandaté doit impérativement être approuvé par les salariés de l'entreprise à la majorité des suffrages exprimés, dans le cas contraire, il est réputé non écrit. Ce mandatement ne remplace pas le mandatement spécifique à la participation financière étudié au B 1 de cette fiche.

2. L'accord de branche ou professionnel

L'accord de branche (national ou local) peut être conclu sous la forme d'un accord autonome.

Il peut aussi être conclu sous forme d'avenant ou d'annexe aux conventions collectives applicables dans la branche et peut fixer, à titre obligatoire ou subsidiaire, le régime d'intéressement des entreprises relevant du champ d'application de la convention ou de l'accord.

Lorsqu'une entreprise entre dans le champ d'application d'un accord de branche ou professionnel, l'application de l'accord dans cette entreprise peut résulter d'une décision unilatérale du chef d'entreprise ou de la volonté exprimée par les partenaires sociaux dans l'entreprise. Dans ces deux cas, l'acte d'adhésion ne constitue pas un accord au sens de l'article L. 441-1 mais il doit cependant faire l'objet d'une notification auprès de la direction départementale du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle (art. R. 444-1-1).

Des accords de branche peuvent ouvrir des choix aux entreprises ; les partenaires sociaux doivent alors, par accord, préciser les clauses spécifiques retenues au niveau de l'entreprise. Cet accord, déposé à la direction départementale du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle, peut ne contenir que les clauses faisant l'objet de ce choix (art. R. 444-1-1).

Lorsque des entreprises non parties à un accord de branche (car n'entrant pas dans le champ de l'accord) décident d'y adhérer, il s'agit d'une adhésion régie par le deuxième alinéa de l'article L. 132-9 du code du travail. Celle-ci doit recueillir l'agrément des organisations syndicales de salariés signataires de l'accord d'origine, conformément à l'article L. 132-25. L'adhésion doit être adressée à la DDTEFP, qui en accuse réception.

Il convient de souligner que la loi du 19 février 2001 a ajouté, à la liste des clauses que doit contenir une convention de branche conclue au niveau national pour pouvoir être étendue (art. L. 133-5, 15° du code du travail), les modalités de mise en oeuvre des dispositifs prévus au titre IV, y compris l'intéressement. Le développement de la négociation de ces dispositifs au niveau de la branche est en effet de nature à faciliter et donc favoriser leur mise en oeuvre dans les PME.

3. Notion de représentativité

En application de l'article L. 132-2, seuls les représentants d'organisations syndicales représentatives sont habilités à conclure un accord. Conformément aux dispositions de cet article, cette représentativité peut résulter soit de la présomption irréfragable établie au bénéfice des syndicats affiliés aux organisations représentatives au plan national (arrêté du 31 mars 1966), soit de la preuve rapportée de son existence dans le champ d'application de l'accord selon les critères énoncés à l'article L. 133-2. A cet égard, il convient d'observer que, si les syndicats affiliés à des organisations syndicales représentatives à l'échelon national, et non catégorielles, sont admis de plein droit à conclure, par l'intermédiaire de leurs représentants, des accords d'intéressement, que ce soit au niveau de la branche ou de l'entreprise, il en va différemment des syndicats affiliés à une organisation reconnue représentative au plan national en ce qui concerne une catégorie de salariés ou, a fortiori, à une organisation non reconnue représentative au plan national. Un tel syndicat ne peut, dans ces conditions, valablement conclure à lui seul un accord engageant l'ensemble des salariés de l'entreprise, sauf à apporter la preuve de sa représentativité à leur égard. Cette représentativité s'apprécie au niveau du champ d'application de l'accord : c'est-à-dire généralement au niveau de l'entreprise, mais également, le cas échéant, au niveau de la branche en cas d'accord conclu à ce niveau. En revanche, il n'est pas nécessaire que l'accord soit signé par toutes les organisations syndicales représentatives dans l'entreprise. Il peut être valablement conclu par une seule organisation syndicale, non catégorielle, et engage l'employeur à l'égard de tous les salariés. Toutefois, si cette organisation n'est pas majoritaire dans l'entreprise, l'accord peut être remis en cause en vertu des nouvelles dispositions relatives au principe majoritaire (majorité d'engagement et droit d'opposition). Ce principe s'applique aux accords conclus postérieurement à l'entrée en vigueur de la loi n° 2004-391 du 4 mai 2004.

4. Accord majoritaire et droit d'opposition

Le titre II de la loi n° 2004-391 du 4 mai 2004 relative à la formation professionnelle tout au long de la vie et au dialogue social a élargi le champ du principe majoritaire pour la validation des accords collectifs.

Ainsi, l'entrée en vigueur d'un accord de branche est subordonnée à l'absence d'opposition exprimée, dans un délai de quinze jours suivant la notification de l'accord, par la majorité, en nombre, des organisations syndicales représentatives (trois sur cinq). Toutefois, un accord de branche étendu (accord de méthode) peut décider que dorénavant tout accord conclu au niveau de la branche n'est valide que s'il a été signé par des organisations syndicales représentant une majorité de salariés de la branche, majorité constatée lors d'une consultation spécifique ou lors des dernières élections professionnelles.

L'accord d'entreprise s'applique dès lors qu'il n'a pas fait l'objet d'une opposition d'un ou des syndicats représentatifs ayant recueilli ensemble au moins la moitié des suffrages exprimés aux dernières élections au comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel, et ce, dans un délai de huit jours suivant la notification de l'accord. Mais un accord de branche étendu peut imposer au niveau de l'entreprise le principe de l'accord majoritaire ; dans ce cas l'accord d'entreprise n'entre en vigueur que s'il est signé par un ou des syndicats représentatifs ayant recueilli au moins la moitié des suffrages exprimés aux dernières élections au comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel. Si cette condition n'est pas remplie, l'accord d'intéressement peut alors être soumis à un référendum d'entreprise par les syndicats signataires, auquel le ou les syndicats non signataires peuvent s'associer ; le texte est adopté s'il recueille au moins 50 % des suffrages exprimés. Ce référendum est distinct du processus de ratification aux deux-tiers du personnel présenté ci-dessous.

B. - Accord conclu selon des modalités spécifiques du titre IV du livre IV (intéressement, participation et plans d'épargne salariale)

1. Accord passé entre le chef d'entreprise et les représentants d'organisations syndicales représentatives au sens de l'article L. 423-2 du code du travail

Ce type d'accord peut être signé par des salariés qui ne sont pas des délégués syndicaux mais qui détiennent le pouvoir de négocier et de conclure d'un mandat spécifique d'une organisation syndicale représentative. Au sens de l'article L. 423-2, la représentativité de l'organisation syndicale qui donne le mandat peut s'apprécier, comme en dispose l'article L. 132-2 en ce qui concerne les accords de droit commun, au niveau de l'entreprise ou de l'établissement lorsque les accords sont conclus à ce niveau. D'une manière générale, les critères d'appréciation de la représentativité sont bien entendu identiques à ceux évoqués précédemment auxquels il convient de se référer. Le texte du mandat habilitant le salarié à signer l'accord doit être joint lors du dépôt de celui-ci (article R. 444-1-1 du code du travail).

2. Accord conclu au sein du comité d'entreprise

Lorsque l'accord est passé au sein du comité d'entreprise, il est conclu entre, d'une part, le chef d'entreprise et, d'autre part, la délégation du personnel. Pour être valable l'accord doit avoir été accepté par la majorité des membres salariés présents lors de la réunion du comité. Ceux-ci peuvent mandater le secrétaire ou l'un des membres du comité d'entreprise pour la signature de l'accord.

L'article L. 431-1-1 du code du travail conférant aux délégations uniques du personnel constituées dans les entreprises dont l'effectif est inférieur à deux cents salariés l'ensemble des attributions du comité d'entreprise, un accord d'intéressement peut être valablement conclu au sein de cette instance réunie dans le cadre des dispositions de l'article L. 434-3.

L'accord est constaté par le procès-verbal de la séance au cours de laquelle il a été accepté. Quand bien même le texte de l'accord est paraphé ultérieurement, c'est bien la date figurant sur le procès-verbal qui doit être considérée comme date de signature de l'accord (cf. arrêt de la chambre sociale de la Cour de cassation du 15 juillet 1999, URSSAF de Lyon c/SA Fonderie Duranton Sicfoud). En application de l'article R. 444-1-1 du code du travail, ce procès-verbal, ou un extrait, doit être joint en annexe à l'accord lors de son dépôt et consigner le consentement des parties avec, le cas échéant, leurs observations, ainsi que la mention du mandat éventuellement donné à l'un des membres du comité d'entreprise pour signer l'accord. Dans le cas des entreprises comportant plusieurs établissements distincts, l'accord doit être conclu avec le comité central d'entreprise, qui conformément au articles L. 435-1 et suivants, dispose des mêmes compétences que le comité d'entreprise. Lorsqu'une unité économique et sociale est reconnue, conventionnellement ou judiciairement, entre plusieurs entreprises juridiquement distinctes, un accord peut également être conclu avec le comité d'entreprise commun obligatoirement mis en place (art. L. 431-1) et portant sur la totalité de son champ de représentativité. Ces différentes instances représentatives disposent donc des mêmes pouvoirs que le comité d'entreprise pour la conclusion d'un accord d'intéressement. En revanche, la nature et les pouvoirs du comité de groupe prévu aux articles L. 439-1 et suivants ne permettent pas de lui accorder compétence en matière de négociation des accords.

3. Accord ratifié par les deux tiers du personnel

Cette forme de conclusion des accords, qui s'applique à toutes les entreprises, quel que soit leur effectif, appelle les précisions suivantes : la majorité des deux tiers du personnel s'apprécie par rapport à l'ensemble de l'effectif de l'entreprise au moment de la ratification de l'accord et non en considérant les seuls salariés présents dans l'entreprise à cette date. Dans le cas d'un accord d'intéressement d'entreprise n'incluant dans son champ d'application que certains établissements, les salariés de tous les établissements, même non couverts par l'accord, doivent être consultés. L'ensemble du personnel inscrit à l'effectif de l'entreprise doit donc être appelé à se prononcer sur le texte de l'accord proposé, quelles que soient les modalités pratiques retenues pour la consultation et la signature de l'accord.

La ratification peut être constatée soit par signature directe de l'accord par les deux tiers des salariés de l'entreprise, soit par un procès-verbal rendant compte d'une consultation sur le projet d'accord, organisée dans le respect des principes généraux du droit électoral.

Dans le premier cas, lorsque la ratification est directe, l'émargement des salariés signataires doit apparaître sur la liste nominative de l'ensemble du personnel de l'entreprise dans le texte même de l'accord ou dans un document annexe, de manière que les conditions de majorité requises par l'ordonnance soient aisément vérifiables.

Dans le second cas, lorsque la ratification résulte d'une consultation à l'occasion de laquelle les salariés ont accepté le projet qui leur était soumis, la preuve de la consultation prendra la forme d'un procès-verbal de vote rendant compte du résultat de la consultation dans les conditions de majorité requises.

Quelles que soient les modalités pratiques retenues pour la ratification de l'accord, le document justificatif de la signature ou de la consultation doit, selon le cas, être joint à l'accord lors de son dépôt.

S'il existe dans l'entreprise, à titre obligatoire ou volontaire, une ou plusieurs organisations syndicales ou un comité d'entreprise, la ratification doit être demandée conjointement par le chef d'entreprise et la représentation syndicale ou le comité d'entreprise ; le texte de l'accord ou les documents annexes déposés doivent le mentionner expressément. Lorsqu'il existe plusieurs organisations syndicales représentatives dans l'entreprise, au sens de l'article L. 423-2, la demande conjointe peut être valablement présentée avec une seule de ces organisations. En l'absence de mention du caractère conjoint de la demande de ratification, doivent être déposés avec l'accord une attestation du chef d'entreprise indiquant qu'il n'a été saisi d'aucune désignation de délégué syndical et, pour les entreprises assujetties à la législation sur les comités d'entreprise, un procès-verbal de carence datant de moins de deux ans.

C. - Consultation du comité d'entreprise

Quel que soit le mode de conclusion retenu, le projet d'accord d'intéressement doit être soumis pour avis au comité d'entreprise, lorsqu'il existe, (art. L. 441-3), ou à la délégation unique du personnel, dans un délai de quinze jours au moins avant la signature. Le procès-verbal de réunion en fait foi.

D. - Accord de groupe

La faculté de conclure un accord de groupe est offerte aux entreprises qui le souhaitent (voir fiche 1). L'accord de groupe est conclu selon les modalités prévues aux articles L. 441-1 et R. 444-1-1 du code du travail, chacune des entreprises concernées manifestant sa volonté d'être partie audit accord, au besoin en choisissant sa propre modalité de conclusion (une entreprise pouvant ratifier l'accord avec son délégué syndical, une autre au sein du comité d'entreprise, etc.). Dans le cadre d'un accord européen, ces modalités peuvent être adaptées en tenant compte de la législation sociale en vigueur dans les pays où sont implantés des entreprises du groupe. Le nouvel article L. 132-19-1, introduit dans le code du travail par l'article 46 de la loi n° 2004-391 du 4 mai 2004, permet aux organisations syndicales représentatives de désigner un ou plusieurs coordonnateurs syndicaux de groupe choisis parmi les délégués syndicaux du groupe et habilités à négocier l'accord. Le coordonnateur syndical n'est désigné que « pour la négociation en cause » ; il ne constitue donc pas une institution pérenne de négociation au sein du groupe.

En cas de modification du périmètre du groupe, toute adhésion d'une entreprise nouvelle rentrant dans le champ de l'accord de groupe doit faire l'objet d'un avenant obéissant aux mêmes règles de conclusion et de dépôt que l'accord lui-même. L'avenant doit être signé par l'ensemble des parties concernées, c'est-à-dire tant par les représentants de la nouvelle entreprise adhérente que par ceux du groupe ou des entreprises déjà parties à l'accord de groupe ; il peut aussi être signé selon les nouvelles modalités prévues à l'article L. 132-19-1.

Certains accords de groupe peuvent prévoir expressément la possibilité d'adhésion de plein droit de nouvelles entreprises à l'accord de groupe sous certaines conditions. Dans ce cas, l'avenant - toujours nécessaire - constatant la volonté d'adhésion de la nouvelle entreprise n'aura à être signé que par les représentants employeur et salariés de cette dernière, selon l'une des modalités prévues à l'article L. 441-1 du code du travail. Ainsi, l'accord peut prévoir qu'une société détenue à plus de 50 % par une ou plusieurs des entreprises déjà parties à l'accord de groupe entrera automatiquement dans le champ de l'accord de groupe. Toutefois, si la condition de détention du capital est satisfaite après les six premiers mois de l'exercice, la nouvelle entreprise, afin de respecter le caractère aléatoire de l'intéressement, n'entrera dans le champ d'application de l'accord de groupe que lors de l'exercice suivant.

La sortie d'une entreprise d'un accord de groupe peut résulter de la dénonciation de cet accord par les parties signataires de l'entreprise. Elle peut également résulter de dispositions de l'accord qui indiqueraient, de la même manière que pour les possibilités d'adhésion d'une nouvelle entreprise, les conditions de détention de capital en deçà desquelles une société cesserait de pouvoir être partie à l'accord de groupe. Dans ce cas, même lorsque la condition d'exclusion de l'accord de groupe est remplie, il paraît nécessaire de concrétiser la fin de la relation contractuelle par une dénonciation, qui sera notifiée tant aux partenaires sociaux qu'à la direction départementale du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle.

II. - Délai de conclusion et dépôt des accords

L'ouverture du droit aux exonérations est subordonnée au dépôt de l'accord, mais la date d'effet des exonérations correspond à la date de mise en application de l'accord. La durée de l'accord d'intéressement est fixée par l'article L. 441-1 à trois ans. Lorsque, pour des raisons particulières, un exercice a une durée inférieure ou supérieure à une année, il peut être admis que la période d'application de l'accord corresponde en fait à trois exercices. Du fait du délai impératif de trois ans (ou trois exercices), un accord d'intéressement ne peut être renouvelé par tacite reconduction. Un nouvel accord doit être négocié, conclu et déposé dans les conditions et délais de droit commun.

Afin de garantir le caractère aléatoire de l'intéressement, l'article L. 441-2 institue un double délai de conclusion et de dépôt. Si un accord est conclu ou déposé hors délai, seules les sommes versées au titre des exercices ouverts postérieurement au dépôt de l'accord bénéficieront des exonérations attachées à l'intéressement.

A. - Délai de conclusion

Les accords retenant une période de calcul annuelle doivent être conclus avant le premier jour du septième mois suivant la date de leur prise d'effet pour ouvrir droit aux exonérations fiscales et sociales. Dans le cas d'un premier exercice inférieur ou supérieur à douze mois, les délais de conclusion doivent être proratisés.

Si un accord retient des périodes de calcul infra-annuelles, il doit être impérativement conclu avant que la première moitié de la première période de calcul ne s'achève (art. L. 441-2, 7e al.).

A titre d'exemple, dans le cas d'une période de calcul annuelle, les entreprises, dont l'exercice coïncide avec l'année civile et qui désirent mettre en place un régime d'intéressement prenant effet au 1er janvier 2005, devront avoir conclu un accord en ce sens avant le 1er juillet 2005.

Dans le cas d'une période de calcul infra-annuelle, si la date d'effet de l'accord est le même (1er janvier 2005), mais si la période de calcul infra-annuelle est le semestre, l'accord devra être impérativement conclu avant le 1er avril 2005.

B. - Dépôt des accords

Dans tous les cas de figure les accords doivent être déposés au plus tard dans les quinze jours suivant leur conclusion, si aucun délai d'opposition ne s'applique, ou à compter de la fin du délai d'opposition, si un tel délai s'applique (huit jours pour un accord d'entreprise, quinze jours pour un accord de branche). Ce dépôt doit être effectué à la direction départementale du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle du lieu où ils ont été conclus. Le caractère aléatoire de l'intéressement s'oppose à ce qu'un quelconque versement, fût-il d'un acompte, puisse intervenir avant que le dépôt ait été effectué.

Dans les entreprises comportant plusieurs établissements il convient d'appliquer les règles suivantes :

a) L'accord d'intéressement conclu au niveau de l'entreprise doit déterminer expressément les établissements concernés ;

b) Si l'accord d'entreprise renvoie à des accords d'établissement la définition des critères et des modalités de calcul et de répartition des produits de l'intéressement, ces accords, qui doivent être conclus selon l'une des modalités définies à l'article L. 441-1, prennent effet à la même date et pour la même période que l'accord d'entreprise et doivent être déposés auprès de la direction départementale du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle territorialement compétente pour recevoir l'accord d'entreprise. La signature de ces accords d'établissement devra en tout état de cause intervenir au cours de la première période de calcul (en cas de calcul infra-annuel). Tous les établissements concernés devront signer un accord pour assurer le caractère collectif de l'intéressement.

L'ensemble indivisible constitué par l'accord d'entreprise et les accords d'établissement fera l'objet d'un unique récépissé de dépôt. Toutefois, dans ce cas, on doit considérer que le délai de quinze jours prévu par la loi pour effectuer le dépôt de l'accord s'apprécie, non par rapport à la date de conclusion de l'accord d'entreprise, mais par rapport à la date de conclusion du dernier accord d'établissement qui s'y rattache. La même règle peut d'ailleurs être retenue s'agissant d'un accord de groupe lorsque sa signature au sein des différentes entreprises comprises dans le périmètre de l'accord est échelonnée dans le temps.

La conclusion de l'accord d'intéressement pour une durée de trois ans ne fait pas obstacle à la conclusion d'avenants annuels quantifiant l'objectif à atteindre. Toutefois, afin d'éviter que l'absence de consensus sur un objectif annuel rende impossible la poursuite de l'accord d'intéressement, celui-ci peut comporter un dispositif permettant à l'accord de se poursuivre jusqu'à son terme en absence de conclusion d'un avenant. Les avenants obéissent aux mêmes règles de conclusion (signataires et délais) et de dépôt que l'accord lui-même (voir ci-dessous).

Concernant le délai d'opposition (cf. chapitre 3IA4), il est important d'en préciser les conséquences sur le dépôt des accords d'intéressement conclus avec des organisations syndicales représentatives. Lorsqu'un accord de branche ou un accord d'entreprise a été conclu selon cette modalité, ils ne peuvent être déposés qu'à l'expiration du délai d'opposition. Ce délai d'opposition étant de quinze jours pour un accord de branche et de huit jours pour un accord d'entreprise, à compter de la notification de l'accord, la question se pose de l'appréciation du délai de dépôt de quinze jours maximum, spécifique à l'intéressement, que la loi impose aux partenaires sociaux pour que les accords puissent bénéficier des exonérations sociales et fiscales dès le premier exercice d'application. Afin de ne pas mettre de facto les partenaires sociaux dans l'impossibilité de respecter ce dernier délai, il conviendra de ne faire courir le délai de quinze jours relatif au dépôt d'un accord d'intéressement qu'à compter de la fin du délai d'opposition. Ainsi un accord d'intéressement conclu au niveau de l'entreprise le 28 juin, notifié le 4 juillet aux organisations syndicales, doit être déposé dans les quinze jours suivant le 12 juillet, fin du délai d'opposition, soit au plus tard le 27 juillet.

Un problème potentiellement plus complexe se pose à propos des accords de groupe. En effet, ceux-ci, ainsi qu'il a été précisé au début de ce paragraphe, peuvent recourir à plusieurs modalités de ratification. Dans le cas d'une pluralité de signatures incluant un délégué syndical, il convient, tout en reprenant le principe énoncé ci-dessus dans la dernière phrase du troisième paragraphe de ce chapitre, de l'adapter au cas où la signature d'un délégué syndical, dans une entreprise du groupe, a pour conséquence de retarder le décompte du délai de dépôt : ainsi, pour un accord de groupe, concernant trois entreprises, respectivement signé à la majorité des deux tiers le 15 juin pour la première, avec un DS pour la deuxième le 21 juin, et au sein du CE pour la troisième le 25 juin, le délai de dépôt de quinze jours ne commencera à courir qu'à compter de la fin du délai d'opposition applicable dans la seconde entreprise ; soit, si celui-ci se termine par exemple le 30 juin (une journée pour la notification plus huit jours de délai d'opposition), à compter du 1er juillet.

Les partenaires sociaux qui, au sein d'une entreprise, ont choisi d'utiliser des nouvelles possibilités de conclusion offertes par la loi du 4 mai 2004, le précisent clairement dans la lettre d'envoi de leur accord, afin d'éviter toute confusion avec les modalités traditionnelles du titre IV du livre IV (notamment pour la conclusion en CE ou le mandatement qui existent dans les deux cas de figure).

III. - Modification et dénonciation de l'accord

La modification d'un accord d'intéressement ne peut être effectuée que par avenant conclu selon l'une des formes prévues pour la signature des accords.

A. - Avenant de modification et dénonciation

L'avenant doit être déposé auprès de la direction départementale du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle dépositaire de l'accord initial, selon les mêmes formalités que l'accord lui-même (art. R. 441-1, 3e al.). Pour préserver le caractère aléatoire de l'intéressement, et comme l'accord d'intéressement lui-même, la signature d'un avenant modifiant la formule de calcul ne peut intervenir au plus tard que dans les six premiers mois de l'exercice au cours duquel il doit prendre effet, ou avant l'expiration de la première moitié de la première période de calcul.

Cette condition de délai ne concerne pas les avenants de mise en conformité réclamés par l'administration.

Si, ultérieurement à la signature d'un accord, l'entreprise a déménagé dans un autre département, elle doit déposer l'avenant auprès de la DDTEFP du département d'accueil, en lui indiquant également auprès de quelle DDTEFP l'accord d'origine a été déposé. Il appartiendra ensuite à la DDTEFP dépositaire de l'avenant de se rapprocher de la DDTEFP dépositaire de l'accord d'origine afin d'effectuer le transfert du dossier.

L'article R. 441-1, premier alinéa, prévoit également que l'accord ne peut être modifié ou dénoncé par une seule des parties en présence. La dénonciation unilatérale d'un accord d'intéressement n'est donc pas possible, sauf contestation prévue au neuvième alinéa de l'article L. 441-2 (voir ci-dessous C).

La dénonciation doit dans un délai de quinze jours, être notifiée à la direction départementale du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle (art. R. 441-1, 3e al.). Il est souhaitable, afin d'éviter des litiges lorsque survient la dénonciation, que les accords prévoient, dans les limites précitées, les délais dans lesquels l'accord peut être dénoncé.

Les clauses de dénonciation ne peuvent avoir pour effet de porter atteinte au principe du caractère aléatoire de l'intéressement, notamment en prévoyant la remise en cause de l'accord si un montant minimum de droits n'est pas dégagé. A cet égard, les clauses prévoyant la suspension de plein droit de l'exécution de l'accord ne peuvent être admises dans le cadre d'un accord à durée déterminée. Les accords d'intéressement - conclu pour trois ans - ne peuvent donc comporter de telles clauses.

Par ailleurs, des clauses résolutoires prévoyant la caducité de plein droit de l'accord ne peuvent être admises que si elles sont liées à la survenance de faits totalement indépendants de la volonté des parties (cas de force majeure tels que précisés par la jurisprudence), en ce cas la partie qui invoque la clause doit notifier la dénonciation aux autres parties concernées.

B. - Modification de la situation juridique de l'entreprise

Aux termes de l'article L. 441-7, les accords d'intéressement cessent de produire effet si une modification survenue dans la situation juridique de l'entreprise par fusion, cession ou scission rend impossible l'application de ces accords. La loi impose cependant au nouvel employeur une obligation de négocier dans un délai de six mois, en cas d'absence d'accord applicable à la nouvelle entreprise. L'impossibilité d'appliquer les accords s'apprécie indépendamment de la volonté de l'employeur. Elle doit résulter de modifications dans la structure juridique, technique ou financière de l'entreprise telles qu'elles rendraient inopérantes les dispositions de ces accords. Le constat par les partenaires sociaux de l'impossibilité d'appliquer l'accord d'intéressement couvrant les salariés dans l'entreprise d'origine entraîne l'ouverture de la négociation prévue par la loi en vue de la conclusion éventuelle d'un nouvel accord. Lorsque le nouvel employeur est déjà couvert par un accord, les salariés transférés bénéficient de l'accord de leur nouvel employeur.

C. - Dénonciation unilatérale d'un accord

en cas de contestation de l'administration

La DDTEFP dispose d'un délai de quatre mois à compter du dépôt de l'accord pour demander le retrait ou la modification des dispositions contraires aux lois et règlements. Ce délai écoulé, aucune contestation ultérieure de la conformité des termes d'un accord aux dispositions législatives et réglementaires en vigueur au moment de sa conclusion, ne peut avoir pour conséquence de remettre en cause les exonérations fiscales et sociales accordées au titre des exercices en cours ou antérieurs à la contestation. En cas de contestation, la sécurisation juridique ne vise donc que le passé ou l'année en cours. Pour la ou les années suivantes, une mise en conformité s'impose pour garantir le bénéfice des exonérations attachées à l'intéressement. Si les partenaires sociaux ne s'accordent pas sur cette mise en conformité, l'accord peut alors être dénoncé à l'initiative d'une des parties en vue de la renégociation ultérieure d'un accord conforme aux dispositions législatives et réglementaires (art. L. 441-2).

Alors qu'un accord d'intéressement ne peut être dénoncé que par l'ensemble des parties signataires, la loi autorise donc une dénonciation unilatérale lorsqu'il s'agit de renégocier, suite aux observations formulées par l'administration (cf. dossier mission des services), un nouvel accord.

IV. - Le contenu des accords

A. - Les clauses obligatoires

Elles correspondent aux dispositions dont les textes prévoient expressément qu'elles doivent figurer dans tout accord d'intéressement. Elles constituent le contenu minimum de tout accord que les parties signataires peuvent utilement compléter en vue d'assurer une meilleure information des salariés. Ces clauses résultent des articles L. 441-2 et L. 441-3, qui prévoient notamment :

- un préambule indiquant les motifs de l'accord ainsi que les raisons du choix de modalités de calcul de l'intéressement et des critères de répartition de ses produits. Ce préambule doit permettre une plus grande transparence des conditions de conclusion des accords et être un moyen de contrôle pour les salariés et leurs représentants du respect des intentions initiales des parties. Si les signataires de l'accord le souhaitent, ce préambule peut se décliner au fur et à mesure de l'exposition de l'accord : un préambule général présente les motifs de l'accord (besoins, intentions...), les raisons du choix des modalités de calcul et des critères de répartition étant exposées en tête des paragraphes traitant des modalités de calcul et de répartition ;

- la formule de calcul liée aux résultats ou aux performances de l'entreprise ;

- les moyens d'information du personnel ainsi que les conditions de vérification des modalités d'exécution de l'accord par le comité d'entreprise ou la commission spécialisée créée par lui, ou, à défaut, les délégués du personnel ;

- la période pour laquelle l'accord est conclu, précisant la date de conclusion et d'effet du contrat ainsi que sa durée d'exécution. Il paraît utile que soit en outre indiqué les dates de début et de fin de l'exercice fiscal ;

- le champ d'application de l'accord. S'il s'agit d'un accord de groupe, l'accord doit préciser les entreprises du groupe. Concernant les accords d'intéressement d'entreprise ne retenant que certains établissements, les établissements bénéficiant de l'accord.

Si l'accord d'entreprise (maison mère, holding) retient une formule de calcul intégrant les résultats de ses filiales (cf. premier alinéa de l'article L. 441-2), l'accord doit énumérer la totalité des filiales françaises, leurs effectifs, et préciser quelles filiales sont couvertes par un accord d'intéressement au jour de la conclusion de l'accord d'entreprise :

- les modalités de calcul de l'intéressement et les critères de répartition de ses produits et éventuellement leur adaptation selon les établissements et/ou les unités de travail ;

- les dates de versement. En effet, lorsque le versement intervient au-delà du dernier jour du septième mois suivant la clôture de l'exercice, pour un calcul annuel, ou au-delà du dernier jour du deuxième mois suivant la fin de la période de calcul, pour un calcul infra-annuel, un intérêt de retard calculé au taux légal doit en outre être versé ;

- les procédures prévues par les parties pour le règlement des litiges pouvant survenir dans l'application de l'accord ou lors de sa révision.

Dans l'hypothèse où un accord-cadre est complété par des accords d'établissements, c'est l'accord-cadre qui contient obligatoirement l'ensemble de ces clauses, à l'exclusion de celles pour lesquelles les alinéas 3 et 5 de l'article L. 441-2 du code de travail lui permettent de renvoyer à des accords d'établissements.

B. - Les clauses facultatives

Les clauses facultatives correspondent aux adaptations ou aux précisions que les parties souhaitent apporter, dans leur accord, par rapport aux dispositions légales pour prendre en compte les spécificités de l'entreprise. Ces stipulations peuvent notamment avoir pour objet de prévoir une condition d'ancienneté minimale exigée des bénéficiaires, le versement d'acomptes sur prime d'intéressement ou des modes de calcul ou de répartition différenciés selon les établissements et/ou unités de travail.

Enfin, des clauses de renonciation individuelle à l'intéressement ne sauraient être admises, ce type de clause méconnaissant le caractère collectif des dispositifs de participation financière.